建工司法解釋（二）亮點解讀及修改對比｜律界資訊

亮點 1：招投標效力增設「政策調整豁免規則」（第 1 條，全新創設）

舊規則空白 / 缺陷：

原《建工解釋一》一刀切：締約時屬于必招項目、未招標，合同直接無效，不考慮國家強制招標目錄逐年縮減的政策變化；大量早年市政、房建項目因政策調整被認定無效，引發批量糾紛。

新規突破（此前無任何法律、司法解釋規定）：

簽約時屬于必須招標工程、未招標；起訴時國家已將該項目調出強制招標清單，法院不能僅以未招標認定合同無效。

價值：

確立 “效力判斷 “從新兼有效” 標準，尊重發改部門招標目錄調整，化解歷史遺留項目效力糾紛，維護交易穩定。

亮點 2：全面打擊「明招暗定、先定后招」虛假招標（第 2 條，細化兜底）

舊規則缺陷

僅籠統禁止中標前實質性談判，但未明確意向書、會議紀要、先簽合同再補招標這類隱蔽串通行為的效力，實務裁判混亂。

新規明確新增情形

兩類行為直接認定中標合同無效：

中標前通過意向書、會議紀要、補充協議敲定工程范圍、價款等核心內容后再中標；

發包人與承包人私下簽施工合同，事后補辦招投標流程。

獨創點：把非正式書面文件納入串通認定依據，封堵虛假招標灰色空間。

亮點 3：掛靠（出借資質）規則系統性重塑（第 3、4、5 條，多處獨創）

1）徹底否定掛靠管理費（第 3 條第二款，舊解釋無明文）

舊司法實踐存在法院酌情支持部分掛靠費、管理費的判例；新規直接規定：出借資質一方主張資質使用費、掛靠費，法院一律不予支持，從根源消滅掛靠獲利空間。

2）掛靠人直訴發包人設置「知情前置門檻」（第 4 條，顛覆性重構）

原規則（解釋一 43 條）：實際施工人可直接起訴發包人，合同相對性大幅突破，規則被濫用；新規廢除該路徑，分層處理：

發包人簽約時不知情：掛靠人無權直接要求發包人付款，只能向被掛靠企業主張折價補償；

發包人明知 / 應知掛靠：掛靠人才可向發包人主張工程款，且必須追加被掛靠企業為第三人。

3）掛靠對外采購、租賃的表見代理明確適用（第 5 條，填補空白）

掛靠人以被掛靠企業名義采購建材、租賃設備，相對人主張被掛靠企業擔責，符合表見代理的直接支持，統一對外債務裁判標準。

亮點 4：廢除 “實際施工人” 泛化直訴制度，區分轉包 / 違法分包救濟路徑（第 6、7 條，重大變革）

舊規則痛點

“實際施工人” 概念無邊界，轉包、分包、掛靠主體均可突破合同相對性起訴發包人，大量合法分包人為規避合同約束主動主張合同無效，逆向激勵違法分包。

新規兩大創新

取消統一 “實際施工人” 表述

，區分兩類主體：借用資質人、接受轉包 / 違法分包人，規則分設；

轉包 / 違法分包主體原則上不能直接起訴發包人，只能向合同相對方（轉包人、分包人）主張折價補償；

代位權制度制度化落地（第 7 條，全新創設）

：掛靠、轉包、分包主體可依據《民法典》535 條代位權，直接起訴發包人，作為唯一合法突破合同相對性路徑，替代原直訴規則。

亮點 5：農民工工資獨立維權通道（第 8 條，法規銜接創新）

空白填補

《保障農民工工資支付條例》僅行政層面規定先行清償，無配套司法裁判規則，此前農民工起訴建設單位、總包墊付工資缺乏直接司法解釋依據。新規明確：農民工依據條例規定，請求建設單位、總包、分包先行墊付、清償工資，法院直接支持，實現行政規章與民事訴訟銜接。

亮點 6：固定總價合同、未完工程結算統一法定標準（第 9、10、11 條，三大獨創結算規則）

固定價材料 / 人工費漲價不予調整（第 9 條）

明確固定總價 / 固定單價合同下，工期內人工、主材大幅漲價不得調價，僅兩種例外：合同另有約定、構成《民法典》情勢變更；終結建材暴漲時期各地裁判尺度分裂。

固定總價合同解除、未完工程統一比例計價法（第 10 條，完全獨創）

此前無全國統一計算方式，各地有定額、據實、酌情多種算法；新規給出唯一法定公式：已完工價款 =（已完工程當地定額造價 ÷ 全部工程定額造價）× 合同固定總價徹底解決半拉子工程結算亂象。

無效合同 “參照合同價款” 范圍細化（第 11 條，填補模糊地帶）

原《民法典》793 條僅籠統說 “參照合同約定價款”，未明確是否包含付款時間、調價、結算條款；新規明確：參照范圍包含價款金額、計價方式、付款節點、調價規則、結算條款全部配套內容，統一無效合同結算口徑。

亮點 7：財政審計 / 財評 “以審代結” 設立一年法定上限（第 13 條，行業痛點解決方案）

舊規則空白

無審計期限約束，政府項目發包人無限拖延審計，承包人長期無法起訴結算，維權無門。

新規獨創硬約束

合同約定按審計 / 財評結算：自承包人提交竣工結算起最長 1 年未出具結論，或審計結果與合同明顯不符，承包人可直接申請工程造價司法鑒定，法院必須準許；

未約定審計結算的，發包人單方要求按審計定價，法院不予支持。

亮點 8：合同解除 / 無效情形下工程質保金全新規則（第 14 條，此前無規定）

合同解除、工程未完工：質保金基數按承包人應得折價補償款計算，而非合同總價；

質保金返還起算點統一：承包人退場之日；退場后才解除合同的，從合同解除之日起算；過去質保金僅針對竣工合格工程，未完工、合同無效項目質保金規則完全空白，本次首次立法明確。

亮點 9：建設工程價款優先受償權全面精細化（第 17-21 條，大量新增細化規則）

1）判決文書強制明確優先受償范圍（17 條第一款，獨創）

要求法院判決主文寫明：可優先受償的工程款金額、對應施工工程，解決執行階段無法區分哪些工程、款項可優先的爭議。

2）限縮優先受償范圍（17 條第二款）

停工、窩工損失屬于損害賠償金，不享有優先受償權，僅工程款本金可優先，統一裁判尺度。

3）協商折價行使優先權四要件法定化（第 18 條，全新創設）

當事人私下簽訂折價協議抵工程款，必須同時滿足 4 個條件才認可優先權效力（質量合格、可折價、逾期付款經催告、折價價格匹配市場價值），杜絕虛假低價抵債損害抵押權人。

4）工程款債權轉讓后優先權裁判標準（第 19 條，填補空白）

債權受讓人能否主張優先權，綜合五大要素裁判（竣工驗收、結算、債權轉讓效力、轉讓款支付等），終結 “優先權隨債權自動轉移” 的一刀切判例。

5）工程毀損、征收補償款享有優先受償（第 20 條，新增）

建筑物滅失、拆遷、損毀，對應的保險金、賠償金、征收補償金，承包人可主張優先受償，填補標的物滅失后的權利空白。

6）優先受償權起算點可依結算協議變更（第 21 條）

雙方協商變更付款日期、結算協議重新約定付款日，優先受償權期限從新約定付款日起算，尊重當事人結算合意。

亮點 10：違法線索移送行政、司法機關強制義務（第 22 條，司法與行政聯動創新）

此前僅住建部門有查處權責，法院無強制移送義務；新規明確：審理中發現掛靠、轉包、違法分包、嚴重質量問題，必須移送住建主管部門；涉嫌犯罪移送偵查機關，打通司法追責與行政處罰、刑事追責通道。

新舊規則對比

一

招投標合同效力規則

第 1 條 必招項目未招標效力新政

項 目

內 容

舊規則

一刀切：簽約時屬于必須招標項目未招標，合同直接無效；不考慮招標目錄后續調整，無例外規定

新規亮點

簽約時屬必招、未招標，但起訴時已調出強制招標目錄，不得僅以未招標認定合同無效

空白填補

此前無任何法律、司法解釋規定招標目錄變動可豁免合同無效

實務提示

歷史遺留老舊工程，先核查起訴時點發改局強制招標清單；發包人可主張合同有效，減少無效折價補償糾紛

第 2 條 明招暗定、先簽后招效力認定

項 目

內 容

舊規則

僅籠統禁止中標前實質性談判，未包含意向書、會議紀要、先私下簽約再補招標兩類情形，各地裁判尺度不一

新規亮點

兩類行為直接認定中標合同無效：1. 中標前以意向書 / 會議紀要敲定價款、范圍再中標2. 私下簽施工合同后補辦招投標流程

空白填補

未將非正式書面文件納入串通投標認定依據，本次明確封堵隱性圍標

實務提示

招標前不得簽署任何鎖定工程價款、范圍的書面文件；事后補招標無法洗白私下約定

二

掛靠（出借資質）專項規則（第 3、4、5 條）

第 3 條 掛靠合同效力、掛靠費處理

項 目

內 容

舊規則

出借資質合同無效，但司法實踐中部分法院酌情支持部分管理費、使用費；無明文否定掛靠收益

新規亮點

1. 出借資質協議一律無效2. 被掛靠企業主張掛靠費、資質使用費，法院全部不予支持3. 工程質量合格，掛靠人可參照內部約定向被掛靠方主張折價補償

空白填補

首次司法解釋明文否定掛靠獲利，從司法層面根除掛靠動機

實務提示

掛靠協議約定管理費無任何司法保障；被掛靠企業不可通過訴訟索要掛靠費

第 4 條 掛靠人直接起訴發包人二元區分規則

項 目

內 容

舊規則

原解釋一第 43 條不區分掛靠、轉包、分包，實際施工人均可直接突破合同相對性起訴發包人，規則濫用嚴重

新規亮點

1. 發包人簽約不知情掛靠：掛靠人無權直接起訴發包人，只能找被掛靠企業2. 發包人明知 / 應知掛靠：掛靠人可起訴發包人，必須追加被掛靠企業為第三人

空白填補

首次區分掛靠場景下發包人主觀知情狀態，限縮突破合同相對性范圍

實務提示

掛靠人想要直接向甲方要錢，必須固定甲方事前知情證據；無證據只能起訴被掛靠公司

第 5 條 掛靠對外采購、設備租賃表見代理

項 目

內容

舊規則

僅通用民法典表見代理條文，無建工掛靠場景專項細化，裁判分歧大

新規亮點

掛靠人以被掛靠企業名義買材料、租設備，符合表見代理的，直接判令被掛靠企業對外擔責

空白填補

專門針對掛靠對外負債作出明確裁判指引

實務提示

被掛靠企業需管控公章、項目授權，防范掛靠人私自對外賒購產生巨額債務

三

轉包、違法分包 + 實際施工人救濟（第 6、7 條）

第 6 條 轉包、違法分包合同效力與付款相對方

項目

內 容

舊規則

轉包、違法分包無效，實際施工人可直接起訴發包人主張工程款

新規亮點

1. 轉包 / 分包合同無效，質量合格僅能向合同相對方（轉包人、分包人）要折價補償2. 轉包、分包實際施工人無權直接起訴發包人

重大變革

廢除原泛化突破合同相對性規則，嚴守合同相對性

實務提示

分包人、轉包施工方不能直接起訴甲方，只能起訴上手承包人

第 7 條 實際施工人代位權行權規則

項 目

內 容

舊規則

僅民法典 535 條通用代位權，無建工掛靠、轉包、分包專項適用細則，極少案件適用

新規亮點

掛靠人、轉包 / 分包施工人，可依據代位權起訴發包人：上手怠于主張到期債權，損害自身工程款債權的，法院支持

空白填補

將代位權固化為實際施工人向甲方主張款項唯一合法路徑

實務提示

無法直接起訴發包人時，需舉證上手承包人怠于結算、怠于起訴甲方，走代位權訴訟

四

農民工工資司法保障（第 8 條）

項 目

內 容

舊規則

《保障農民工工資支付條例》僅行政強制規定，無司法解釋配套訴訟裁判依據，起訴墊付、清償缺乏直接法條支撐

新規亮點

農民工依據條例要求建設單位、總包、分包先行墊付、清償欠薪，法院直接支持

空白填補

行政法規與民事訴訟銜接的專門司法規則

實務提示

農民工維權無需拘泥合同相對性，可直接起訴建設單位、總包單位

五

工程價款結算、調價、審計規則（第 9、10、11、13 條）

第 9 條 固定價合同人工、主材漲價調價限制

項 目

內 容

舊規則

無統一司法解釋，各地裁判兩極：部分法院支持材料暴漲調價，部分不予支持

新規亮點

無統一司法解釋，各地裁判兩極：部分法院支持材料暴漲調價，部分不予支持

統一裁判尺度

終結建材漲價糾紛裁判亂象

實務提示

簽訂固定價合同需單獨設置材料調價條款，否則僅能以情勢變更艱難維權

第 10 條 固定總價合同解除、未完工程計價規則

項 目

內 容

舊規則

完全空白，各地計價方式混亂：按定額、按比例、法官自由裁量均存在

新規亮點

法定統一計算公式：已完工價款 =（已完工程當地定額造價 ÷ 全部工程定額造價）× 合同固定總價

空白填補

全國統一未完固定總價工程結算標準

實務提示

中途解約項目，直接適用比例折算，無需法官自由酌定

第 11 條 無效合同 “參照合同價款” 范圍細化

項 目

內 容

舊規則

民法典 793 條僅籠統 “參照合同約定價款”，是否包含付款節點、調價、結算條款無明確規定

新規亮點

參照范圍完整包含：價款金額、計價方式、支付時間、價款調整、結算全部條款

空白填補

明確無效合同折價補償完整參照范圍

實務提示

合同無效不代表可以拋開原付款、結算、違約條款主張款項

第 13 條 審計、財評結算一年期限限制

項 目

內 容

舊規則

無審計最長時限，政府項目發包人無限拖延審計，承包人無法結算起訴；未約定審計的，部分法院仍采納審計結論

新規亮點

1. 約定審計 / 財評結算：承包人提交竣工資料起最長 1 年未出結論，或審計明顯背離合同，可申請造價鑒定，法院必須準許2. 合同未約定審計結算，發包人單方要求按審計定價，不予支持

空白填補

創設審計一年法定上限，約束政府項目拖延結算

實務提示

政府項目竣工交付滿 1 年未出具審計報告，直接起訴并申請司法鑒定

六

質保金新規（第 14 條）

項 目

內 容

舊規則

質保金規則僅適用于竣工合格有效合同；合同解除、工程未完工、合同無效場景無任何規定

新規亮點

1. 合同中途解除：質保金基數按應得工程款計算，返還起算點為退場日；退場后解除的，自解除日起算2. 合同無效、工程未完工：質保金以折價補償款為基數，返還自退場之日起算

空白填補

全覆蓋未完工、合同無效、中途解除三類場景質保金規則

實務提示

項目中途停工退場，質保金返還期限統一從退場當天起算，不再等竣工、質保期滿

七

合同解除、修復、退場配套規則（第 15、16 條）

第 15 條 解除后移交現場、資料與證據保全

項 目

內 容

舊規則

僅籠統規定解除后返還標的物，無施工資料移交、退場證據保全專項規則

新規亮點

1. 合同解除，發包人有權訴請承包人移交現場、全套施工資料2. 承包人退場前，雙方均可申請證據保全固定工程量、質量證據

空白填補

增設退場實務配套訴訟規則

實務提示

退場前務必辦理證據保全，避免后續工程量無法舉證

第 16 條 工程質量修復前置通知義務

項 目

內 容

舊規則

無明文要求發包人修復前履行通知義務，部分法院直接支持未通知產生的修復費

新規亮點

承包人施工質量不合格，發包人未先行通知修復，直接起訴索要修復費用，不予支持；承包人拒修，發包人自行修復后可主張合理費用

空白填補

明確質量修復前置通知程序

實務提示

發現質量缺陷必須書面催告承包人修復，留存送達證據，否則修復費無法索賠

八

秋建設工程價款優先受償權（第 17-21 條）

第 17 條 優先權判決規范、損失排除優先權

項 目

內 容

舊規則

1. 判決主文無強制要求寫明優先受償金額、對應工程2. 停工、窩工損失能否優先各地裁判不一

新規亮點

1. 法院判決必須在主文寫明可優先受償工程款數額、對應工程2. 停工、窩工等損失不享有優先受償權，僅限工程款本金

空白填補

規范裁判文書標準，限縮優先權范圍

實務提示

起訴主張優先權時，單獨列明本金、停工損失，區分主張

第 18 條 私下折價協議行使優先權四要件

項目

內 容

舊規則

僅民法典 807 條允許折價，無私下折價協議生效要件，大量虛假抵債損害抵押權人

新規亮點

私下折價抵工程款，同時滿足 4 條才認可優先權效力：工程合格、可折價、逾期付款經催告、折價價格與市場價值基本相當

空白填補

首次法定協商折價行權生效條件

實務提示

私下以房抵工程款，價格不能明顯低于市場價，否則不產生優先受償效力

第 19 條 工程款債權轉讓后優先權裁判標準

項 目

內 容

舊規則

無司法解釋，分為 “優先權隨債權一并轉讓”“優先權專屬承包人不得轉讓” 兩種對立裁判思路

新規亮點

債權受讓人主張優先權，法院綜合 5 項要素裁判：工程是否竣工合格、價款是否結算、債權轉讓是否有效、受讓人是否支付轉讓款等綜合判斷，不一刀切

空白填補

統一債權轉讓場景下優先權裁判思路

實務提示

收購工程款債權，無法自動取得優先受償權，交易前需盡調竣工、結算、轉讓款支付情況

第 20 條 工程毀損、征收補償款優先權

項 目

內 容

舊規則

完全空白，建筑物滅失、拆遷后承包人優先權無載體，無法主張

新規亮點

工程損毀、被征收，對應的保險金、賠償金、征收補償金，承包人可主張優先受償

空白填補

標的物滅失后優先權延伸至代位物

實務提示

房屋拆遷、損毀理賠，及時向拆遷辦、保險公司主張工程款優先受償

第 21 條 優先權起算點可依結算協議變更

項 目

內 容

舊規則

起算點嚴格按原合同約定付款日，結算協議變更付款時間能否重新起算無明確依據

新規亮點

雙方協商變更付款日期、結算協議重新約定付款日，優先權行使期限自新約定付款日起算

統一裁判尺度

尊重結算合意，放寬優先權起算時點認定

實務提示

結算協議務必明確新付款節點，重新起算 18 個月優先權期限

九

違法線索移送機制（第 22 條）

項 目

內 容

舊規則

僅住建部門有查處職權，法院無強制移送義務，司法與行政追責脫節

新規亮點

審理中發現掛靠、轉包、違法發包、嚴重質量問題，必須移送住建主管部門；涉嫌犯罪移送偵查機關

空白填補

建立司法、行政、刑事追責聯動強制機制

實務提示

存在掛靠、轉包的案件，法院可主動移送住建部門作出行政處罰，相關人員涉嫌行賄、重大責任事故移送公安

來源：訴訟與執行

編輯：芷清