公告送達(dá)的前提之一是窮盡其他送達(dá)途徑，該“窮盡”是指窮盡卷宗中能體現(xiàn)出的受送達(dá)人下落｜實(shí)務(wù)方圓

【裁判要旨】

受送達(dá)人下落不明，或者采民事訴訟法規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。法院未窮盡送達(dá)途徑即采用公告送達(dá)，程序存在瑕疵，僅依據(jù)原告單方提供的證據(jù)材料進(jìn)行判決，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

[入庫編號：2023-16-2-103-021]

李某甲、李某乙訴盧某某、鐘某丙、鐘某丁民間借貸糾紛案

——原審送達(dá)存在瑕疵引起再審改判的情形

【關(guān)鍵詞】民事 民間借貸 公告送達(dá) 窮盡送達(dá)途徑 程序瑕疵

【基本案情】

2012年3月9日，原告李某甲、李某乙向廣州市番禺區(qū)人民法院訴稱：2010年3月11日，盧某某向李某甲、李某乙提出借款90萬元作為資金周轉(zhuǎn)之用。款項(xiàng)出借后，由盧某某簽下借款合同給李某甲、李某乙，雙方約定借款期限為30天，并由鐘某丁、鐘某丙作為借款擔(dān)保人在借款合同上簽名。借款期限屆滿，盧某某、鐘某丁、鐘某丙均沒有償還借款及支付利息，李某甲、李某乙多次追收，均未果，故起訴請求：（1）盧某某償還借款90萬元、從2010年3月11日起至借款全部清償時(shí)止的利息及追討借款產(chǎn)生的費(fèi)用；（2）鐘某丁、鐘某丙對盧某某各項(xiàng)清償責(zé)任承擔(dān)共同連帶清償責(zé)任，并由盧某某、鐘某丁、鐘某丙負(fù)擔(dān)案件的訴訟費(fèi)。

被告盧某某、鐘某丁、鐘某丙沒有到庭參加一審訴訟，沒有參與答辯。

廣州市番禺區(qū)人民法院于2013年3月6日作出（2012）番法民一初字第755號民事判決，判令盧某某向李某甲、李某乙償還借款本金90萬元及相應(yīng)利息、追討借款費(fèi)用，鐘某丁、鐘某丙承擔(dān)連帶清償責(zé)任。宣判后，各方當(dāng)事人均未提出上訴，該判決發(fā)生法律效力。2014年11月27日，廣州市人民檢察院以原審送達(dá)程序存在不當(dāng)、認(rèn)定事實(shí)證據(jù)不足提出抗訴。廣州市中級人民法院依照法律規(guī)定對本案啟動(dòng)再審程序。廣東省廣州市中級人民法院于2015年6月25日作出（2015）穗中法審監(jiān)民抗再字第7號民事判決，判令盧某某向李某乙償還借款本金436000元及相應(yīng)利息等。

【裁判理由】

法院生效裁判認(rèn)為：關(guān)于原審送達(dá)程序問題。《中華人民共和國民事訴訟法》第92條規(guī)定，受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。公告送達(dá)的前提應(yīng)是受送達(dá)人下落不明，或者用直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等其他方式無法送達(dá)。本案中，原告李某甲、李某乙在民事起訴狀及主要證據(jù)材料《借款合同》記載的盧某某住址均為廣州市黃埔區(qū)黃埔東路××號大院××號××，與盧某某身份證地址不一致，一審法院只向盧某某身份證地址寄送應(yīng)訴法律文書，未向廣州市黃埔區(qū)黃埔東路××號大院××號××寄送應(yīng)訴法律文書，在盧某某身份證地址送達(dá)未果的情況下，直接向盧某某公告送達(dá)。一審法院未窮盡送達(dá)途徑則采用公告送達(dá)，程序存在瑕疵。

關(guān)于本案借款合同出借人。《借款合同》記載出借人為李某甲、李某乙，借款人盧某某，李某甲、李某乙持《借款合同》及《借款收據(jù)》提起本案訴訟，一審訴訟中，李某甲、李某乙委托雷某某參與訴訟，雷某某在一審整個(gè)訴訟過程中從未表示本案借款的實(shí)際出借人是雷某某，李某乙也從未表示本案借款的實(shí)際出借人是雷某某，李某乙再審未到庭參與訴訟，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以否定本案借款出借人是李某乙，因此，原審認(rèn)定李某乙為出借人并無不當(dāng)。由于李某甲在另案判決查明的證人陳述中稱其不認(rèn)識借款人，是依雷某某的指令在《借款合同》《借款收據(jù)》上簽名，且雷某某也確認(rèn)是其安排李某甲處理相關(guān)事項(xiàng)，實(shí)際出借人是雷某某，從該陳述表明李某甲自己已否定其出借人身份，故其起訴請求盧某某返還借款無事實(shí)依據(jù)，再審予以駁回。

關(guān)于借款數(shù)額。李某乙提起本案訴訟，提交了一張43.6萬元的付款憑證，對于其余款項(xiàng)，李某乙陳述是現(xiàn)金支付的，但未說明詳細(xì)的支付過程。從該筆43.6萬元付款憑證看，付款時(shí)間為2010年11月13日，而《借款合同》簽署時(shí)間為2010年11月11日，《借款收據(jù)》出具時(shí)間也為2010年11月11日，表明《借款收據(jù)》出具時(shí)借款并未付清，《借款收據(jù)》不能證實(shí)借款人實(shí)際收取借款數(shù)額。雷某某作為李某乙的代理人參與一審?fù)彛m陳述剩余款項(xiàng)是現(xiàn)金支付，但對于支付的具體時(shí)間、過程等細(xì)節(jié)未作陳述。再審訴訟中，雷某某出庭，其也未對借款細(xì)節(jié)作出陳述，顯然不合常理，故本院認(rèn)為李某乙對剩余借款的主張缺乏事實(shí)依據(jù)，不予認(rèn)定，認(rèn)定本案借款為43.6萬元。遂改判盧某某向李某乙償還借款本金436000元及相應(yīng)利息等。

【關(guān)聯(lián)索引】

《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年修訂）第92條

一審：廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院（2012）番法民一初字第755號民事判決（2013年3月6日）

再審：廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法審監(jiān)民抗再字第7號民事判決（2015年6月25日）

來源：民事審判

編輯：芷清