最高人民法院民一庭關于民事訴訟證據的審判實務問題問答｜實務方圓

編者按

本文節選自最高人民法院民事審判第一庭修訂編寫的《民事審判實務問答》。該書秉承務實求新的風格，聚焦審判中的新問題、新關系與新理論知識，密切關注《民法典》頒行后民商事實體法和訴訟法的變更和調整，根據現行規范全面系統地回答了民商事審判實務中的常見爭議問題，為民商事糾紛案件的處理提供了重要指引。本文節選該書的部分章節內容，并根據相關法律、法規及司法解釋的修訂，對部分內容作了修正，供讀者參考備查。

目 錄

1.審判中詢問專家輔助人的意見屬于證據種類的哪一種

2.當事人一方以對方逾期提交證據為由而不予質證，人民法院能否采信該份證據

3.一般保證人在借款期間屆滿后向出借人作出書面還款承諾的行為如何認定

4.必要共同訴訟中，共同訴訟人中部分人自認，其他人否認，對自認人是否發生自認效力

5.電子數據作為證據時如何認定原件

6.當事人舉證期限相關規定是否適用于申請人民法院調查取證

7.法院對當事人調查取證申請不予準許時，當事人是否可以申請復議

8.當事人申請訴訟證據保全，應當符合哪些條件

9.訴前證據保全是否必須提供擔保

10.人民法院應當如何審查證據保全以實現“持有人利益影響最小”之目的

1.審判中詢問專家輔助人的意見屬于證據種類的哪一種

問：審判中詢問專家輔助人的意見屬于證據種類的哪一種？

答：《民事訴訟法》第六十六條第一款規定了八種證據種類，審判實踐中對于專家輔助人發表的意見屬于證據種類的哪一種存有爭議。主要觀點有兩種：一種觀點是認為屬于當事人陳述，另一種觀點是認為屬于專家證人或準用鑒定意見的規定。我們認為，專家輔助人的意見應當屬于證據種類中的當事人陳述。

《民事訴訟法》第八十二條規定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。”“有專門知識的人”司法實踐中一般稱之為“專家”“訴訟輔助人”或“專家輔助人”，是指在科學技術以及其他專業知識方面具有特殊的專門知識或者經驗的人。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條第一款、第二款作出規定，“當事人可以依照民事訴訟法第八十二條的規定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述”。結合《民事訴訟法》及其司法解釋的規定，我們可以得出以下結論：

第一，專家輔助人只能由當事人向人民法院提出申請，法院不能依職權主動通知有專門知識的人出庭。人民法院認為當事人申請專家輔助人出庭沒有必要的，可以駁回當事人申請。

第二，專家輔助人不同于專家證人，其在訴訟中的功能是單一地協助當事人就有關專門性問題提出意見或者對鑒定意見進行質證，回答審判人員和當事人的詢問，與對方當事人申請的專家輔助人對質等活動也是圍繞對鑒定意見或者專業問題的意見展開的，其功能和目的只是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動，并不具有法官的“專業助手”的功能。因此，專家輔助人出席法庭審理時不能視為證人陳述意見，其發表意見視為當事人陳述。而專家證人的功能則是雙重的，在訴訟中，其既要在事實發現上為法庭提供幫助，也要輔助當事人進行訴訟，而輔助法庭事實發現的功能是最主要和優先的功能。

第三，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十三條第二款的規定，“具有專門知識的人不得參與專業問題之外的法庭審理活動”，專家輔助人在法庭上的活動限于專門性問題相關范圍，專門性問題之外的其他問題，專家輔助人不能參與。在法庭涉及專門性問題事實調查結束后，應當責令專家輔助人退出審判區。與之相符，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第八十四條也同樣規定：“審審判人員可以對有專門知識的人進行詢問。經法庭準許，當事人可以對有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質。有專門知識的人不得參與對鑒定意見質證或者就專業問題發表意見之外的法庭審理活動。”

2.當事人一方以對方逾期提交證據為由而不予質證，人民法院能否采信該份證據

問：當事人一方以對方逾期提交證據為由而不予質證，人民法院能否采信該份證據？

答：該理由不能成立。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零二條第一款、第二款規定：“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條（編者注：對應2023年《民事訴訟法》第六十八條）、第一百一十五條（編者注：對應2023年《民事訴訟法》第一百十八條）第一款的規定予以訓誡、罰款。當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡。”從上述規定可知，應當根據當事人逾期提供證據的主觀過錯程度，使用不同的責任和后果：對于當事人故意或者重大過失逾期舉證提供的證據，人民法院可以根據其同案件基本事實是否有關聯，決定是否采納；對于當事人非因故意或者重大過失逾期舉證提供的證據，人民法院應當采納。而對于案件當事人而言，對于當事人逾期提供的案件證據，也應根據該證據同案件的基本事實是否有關加以質證，而不應僅以該舉證逾期而放棄質證，否則其應承擔不利的法律后果。“該證據與案件基本事實有關”，是指逾期提供的證據對于案件的基本事實有證明價值。本條所指的基本事實，與要件事實的含義相同。人民法院應當對逾期提供的證據的證明價值進行審查，而不能僅以當事人的主張來確定。如果人民法院已經對一方當事人逾期提交的證據，要求對方當事人質證，這說明人民法院已組織當事人對該證據進行質證。至于對方當事人以該證據超過舉證期限為由不予質證，亦系其對該證據的質證意見，而不能否定人民法院已經組織當事人對該逾期提交的證據予以質證的事實。

3.一般保證人在借款期間屆滿后向出借人作出書面還款承諾的行為如何認定

問：民間借貸糾紛中，在借款到期后借款人未償還借款，此時一般保證人向出借人出具《還款承諾函》，載明“現借款已到期，借款人沒有歸還借款本息。現本人同意承擔擔保責任，承諾于××××年××月××日前還清全部借款本息”，此行為的性質如何認定？出借人可否據此要求保證人承擔保證責任？

答：依據《民法典》第六百八十六條第一款規定，保證的方式分為一般保證和連帶責任保證。《民法典》第六百八十七條第一款規定，“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”。此外，《民法典》第六百八十六條第二款規定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。”依據《民法典》第六百八十七條第二款的規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。此被稱為一般保證人的先訴抗辯權。但是，依據《民法典》第六百八十七條第二款第四項的規定，對于這種先訴抗辯權，保證人可以書面形式放棄；一經放棄，保證人不得再行主張先訴抗辯權。

在民間借貸糾紛中，若保證人對于債務人的借款承擔一般保證責任，基于其先訴抗辯權，出借人不能越過借款人直接起訴保證人，要求其承擔保證責任。但如果保證人出具了上述內容的《還款承諾函》，這意味著保證人在明知借款人沒有歸還借款本息的情形下，仍愿意承擔保證責任，并且進一步承諾在限定的日期之前向出借人還清全部借款本息，這相當于排除了“在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔擔保責任”的適用，應視為其以書面形式放棄了一般保證的先訴抗辯權。因此，保證人的還款承諾一旦逾期，出借人據此向其主張權利的，其不能再以先訴抗辯權為由拒絕承擔保證責任。

4.必要共同訴訟中，共同訴訟人中部分人自認，其他人否認，對自認人是否發生自認效力

問：必要共同訴訟中，共同訴訟人中部分人自認，其他人否認，對自認人是否發生自認效力？

答：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條第二款第一句規定：“必要共同訴訟中，共同訴訟人中一人或者數人作出自認而其他共同訴訟人予以否認的，不發生自認的效力。”基于必要共同訴訟中訴訟標的的不可分性，我國《民事訴訟法》采用承認原則認定各共同訴訟人的內部關系，必要共同訴訟的某一當事人所為訴訟行為得到其他共同訴訟人的承認后，該行為即可對全體共同訴訟人產生相同的法律效力。自認發生在訴訟過程中，是訴訟當事人進行意思表示的一種方式，其法律性質應解釋為當事人的訴訟行為。因此，對于共同訴訟中部分共同訴訟人自認的效力是否及于共同訴訟中的其他主體這一問題，應遵循共同訴訟人訴訟行為效力認定的一般規則。

特別需要注意的是，部分必要共同訴訟人自認行為，在其他共同訴訟人不予認可的情況下，不僅對其他人沒有約束力，對自認者本人也不發生法律效力。實踐中，若一人自認對全體共同訴訟人有效，則可能出現一人的訴訟行為處分全體共同訴訟人利益的結果，這一結果超越了自認人的處分權限；若一人自認僅對其本人有效，又可能出現同一法律關系中的共同訴訟人訴訟利益不一致的局面。這兩種情形均可能使共同訴訟人陷入不利的訴訟境地，影響法官查明案件的客觀真相。由于共同訴訟中一人自認的后果已逾越只與本人有關的范圍，依據民事實體法，在未得到全體利害關系人的一致同意之前，共同訴訟人的部分人沒有單獨免除對方義務的權利，所以自認不發生一般的拘束力，而只能作為普通意義上的證據。

5.電子數據作為證據時如何認定原件

問：電子數據作為證據時如何認定原件？

答：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（本文以下簡稱《證據規定》）第十五條第二款規定：“當事人以電子數據作為證據的，應當提供原件。電子數據的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質，視為電子數據的原件。”

所謂電子數據，是指基于電子技術生成、以數字化形式存在于磁盤、磁帶等載體，其內容可與載體分離，并可多次復制到其他載體的，能夠證明案件事實的數據。訴訟中應當提交證據原件是各國普遍適用的一項規則，但由于電子數據是存儲于電子介質中的電子數據信息，其在證明案件時，需要將數據編碼轉化為人們可以識別的形式，同時電子數據本質上是一種電子信息，可以實現精確復制，可以在虛擬空間里無限快速傳播，因此，在認定原件時應當根據不同情況適用不同判斷標準：在調查收集證據的場合，電子證據的原件指最初生成的電子數據及首先固定所在的各種存儲介質；在舉證、質證和審核認定證據時，應適當進行變通，因為上述環節中電子證據的原始載體本身對案件事實的證明并無決定性意義，發揮事實證明作用的是其轉換形成的可識別形式。如果將轉換形式視為復制件，會將相當數量的電子證據排除在案件事實證明之外，削弱其應有功能。因此，只要電子數據“功能上等同或基本等同”于原件的效果，即可視為合法有效的原件。《證據規定》第十五條第二款明確“電子數據的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質”在功能上均等同或基本等同于原件，因此，視為電子數據的原件。

由于電子數據容易出現截取、修改、刪除、偽造等情形，法官可以依據以下情形考察電子數據副本是否可視為原件：

（1）可準確反映原始數據內容的輸出物或顯示物；

（2）具有最終完整性和可供隨時調取查用的電子副本；

（3）雙方當事人均未提出原始性異議的電子副本；

（4）經公證機關有效公證，不利方當事人提供不出反證推翻的電子副本；

（5）附加了可靠電子簽名或其他安全程序保障的電子副本；

（6）滿足法律另行規定或當事人專門約定的其他標準的電子副本。

6.當事人舉證期限相關規定是否適用于申請人民法院調查取證

問：當事人舉證期限相關規定是否適用于申請人民法院調查取證？

答：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十條第一款規定：“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，應當在舉證期限屆滿前提交書面申請。”該條對申請人民法院調查取證與當事人提交證據的舉證期限作出一致規定，即關于當事人舉證期限的相關規定也應適用于申請調查取證。例如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(本文以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第九十九條第三款規定：“舉證期限屆滿后，當事人對已經提供的證據，申請提供反駁證據或者對證據來源、形式等方面的瑕疵進行補正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規定的限制。”在舉證期限屆滿后，需要提供的反駁證據或對證據瑕疵進行補正的證據，當事人因客觀原因無法自行收集的，也可以提出調查收集的申請，該申請期限亦不應受已經確定的舉證期限的限制。再如，關于逾期提供證據的規定也應適用于申請調查取證情況。《民事訴訟法解釋》第一百零一條規定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據。當事人因客觀原因逾期提供證據，或者對方當事人對逾期提供證據未提出異議的，視為未逾期。”《民事訴訟法解釋》第一百零二條第一款、第二款規定：“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十八條、第一百一十八條第一款的規定予以訓誡、罰款。當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡。”當事人及其訴訟代理人在舉證期限屆滿后提出調查收集證據申請，如果該證據屬于上述規定情形，人民法院亦應當予以準許。

7.法院對當事人調查取證申請不予準許時，當事人是否可以申請復議

問：法院不予準許當事人調查取證申請時，當事人是否可以申請復議？

答：2008年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（已修改）第十九條第二款曾規定對當事人申請調查取證法院不予準許的，“當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次”。然而，2020年實施的新修改版《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》刪去了上述規定。理由在于，對于申請人民法院調查取證是否準許，屬于人民法院依照職權審查的范疇，人民法院對此應當有決定權利；對于可以申請復議的事項，應當由《民事訴訟法》作出專門規定。由于《民事訴訟法》對該事項并未作出規定，對當事人調查取證申請是否予以準許，與其他可申請復議事項也有本質不同，因此，現行法下法院不予準許當事人調查取證申請時，當事人不可申請復議。

8.當事人申請訴訟證據保全，應當符合哪些條件

問：當事人申請訴訟證據保全，應當符合哪些條件？

答：當事人申請訴訟證據保全，應當符合的條件如下：

其一，申請保全的證據在形式上對于案件事實的證明有意義，即保全的證據與待證事實之間在形式上具有關聯性。至于實質上是否相關聯、證明價值大小，屬于證據實質審查的問題，并不在人民法院審查證據保全申請考慮之列。

其二，證據有滅失或者以后難以取得的可能，即如不立即采取保全措施，證據將不復存在，或者即使存在也難以調取。

其三，申請應當在舉證期限屆滿前以書面方式提出。當事人申請的行為，被視為當事人舉證行為的一種特殊情況對待，因此，申請行為需要與舉證行為一樣遵守舉證期限的要求。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十八條第一款規定，“當事人根據民事訴訟法第八十四條第一款規定申請證據保全的，可以在舉證期限屆滿前書面提出”。與之相符，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十五條第二款也規定，“當事人根據民事訴訟法第八十一條（編者注：對應2023年《民事訴訟法》第八十四條）第一款的規定申請證據保全的，應當在舉證期限屆滿前向人民法院提出”。此外，要求當事人以書面方式提出申請，主要考慮對證據的保全行為涉及訴訟的實體內容，對當事人的權利影響較大，故在程序上應較為正式。

9.訴前證據保全是否必須提供擔保

問：訴前證據保全是否必須提供擔保？

答：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（本文以下簡稱《證據規定》）第二十六條第一款規定：“當事人或者利害關系人申請采取查封、扣押等限制保全標的物使用、流通等保全措施，或者保全可能對證據持有人造成損失的，人民法院應當責令申請人提供相應的擔保。”一般情況下，證據保全對保全對象的使用價值或交換價值的影響較小，不會損害證據持有人的財產利益，因此，證據保全不是必須提供擔保。本條明確了需要提供擔保的具體情形，訴前證據保全并非必須提供擔保，而是在符合本條規定情形時才需要提供擔保。

《民事訴訟法》第八十四條第三款規定：“證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規定。”《民事訴訟法》第一百零四條第一款規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。”也就是說，訴前財產保全必須提供擔保。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百五十二條第二款也規定，利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。但是，從擔保的制度功能來看，它以保障權利的最終實現為根本目的，而證據保全以對特定證據材料進行固定、保存以備后用為目的，它保全的是證據的證明價值而非經濟價值。從這點上說，擔保并非證據保全所必需。因此，《證據規定》第二十六條并未區分訴前和訴中證據保全，可以理解為，訴前證據保全是否提供擔保亦應按照《證據規定》第二十六條的規定判斷，而不是依照《民事訴訟法》第一百零四條對訴前財產保全的規定，必須提供擔保。

10.人民法院應當如何審查證據保全以實現“持有人利益影響最小”之目的

問：人民法院應當如何審查證據保全以實現“持有人利益影響最小”之目的？

答：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第三款規定：“在符合證據保全目的的情況下，人民法院應當選擇對證據持有人利益影響最小的保全措施。”在證據保全中盡量采用對證據持有人利益影響最小的方式，是訴訟經濟原則的應有之義，也與證據保全的目的相契合。與財產保全不同，證據保全更關注的是證據所載明的內容對證明案件事實的意義，而不關注證據載體本身，只要能夠達到前述目的，不一定非要限制證據的使用和流通。本條規定的利益影響最小化原則并非只適用保全措施的具體選擇，它應當作為法院在審查決定是否進行證據保全、采用何種方式實施證據保全時普遍適用的一項原則。實現利益影響最小化的目的，要求法院在決定是否實施證據保全、實施何種證據保全方法之前，即對當事人提起的證據保全申請的合法性和必要性進行審查。

其中，合法性審查包括申請人主體是否適格，受理證據保全申請的法院是否有管轄權，申請人是否提交了符合法定格式和內容要求的書面申請等。法院對證據保全申請進行審查時，還應當注意申請人是否符合起訴條件，即其首先要有能夠將其訴訟請求和對方直接聯系起來的基本證據。假如申請人欠缺基本證據，其之后的起訴很大可能不會成立，如法院受理了其證據保全申請，一方面，很可能導致證據持有人的財產損失；另一方面，法院的行為事實上形成了一種協同證據保全申請人共同尋找、固定證據的現象，造成實際上的證據偷襲，有違司法的公正和中立。證據保全的核心功能在于“保全”，而非“尋找”。但實踐中法院對證據保全申請人進行合法性審查時，亦應當注意適度，不宜對申請人是否符合起訴條件科以過重的證明責任。

必要性審查包括被申請保全的證據是否可由當事人自行獲取，是否可由公證機關進行保全，證據是否由對方當事人掌握，與案件是否存在關聯性等。在證據保全的必要性審查中，尤其需要注意的是證據與案件關聯性的審查。申請人意圖保全的證據應當與訴具備關聯性，包括證據能力和證明力兩層次。喪失關聯性的證據保全，一來其本身毫無意義，二來可能給證據持有人在證據上的利益遭受本來可以避免的不必要的損害，背離了利益最小化原則的要求。

來源：法學45度

編輯：芷清