傳銷(xiāo)罪研究之三十七：內(nèi)蒙高院認(rèn)定積極參與者不構(gòu)成犯罪

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪是刑法修正案七通過(guò)的罪名，于2019年2月開(kāi)始正式施行。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪最大的爭(zhēng)議是如何定性領(lǐng)導(dǎo)者與組織者，盡管《傳銷(xiāo)活動(dòng)刑事案件適用法律的意見(jiàn)》對(duì)領(lǐng)導(dǎo)者、組織者進(jìn)行了定義，規(guī)定了：1.在傳銷(xiāo)活動(dòng)中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員；2.在傳銷(xiāo)活動(dòng)中承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)的人員；3.在傳銷(xiāo)活動(dòng)中承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員；4.曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)受過(guò)刑事處罰，或者一年以?xún)?nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)受過(guò)行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷(xiāo)活動(dòng)人員在十五人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的人員；5.其他對(duì)傳銷(xiāo)活動(dòng)的實(shí)施、傳銷(xiāo)組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的人員。

司法解釋認(rèn)定上述5種人員屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)定罪處罰，但什么叫“承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)”、什么叫“承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)”、什么叫“對(duì)傳銷(xiāo)活動(dòng)的實(shí)施起關(guān)鍵作用”、什么叫“對(duì)傳銷(xiāo)組織的建立、擴(kuò)大起關(guān)鍵作用”，在司法實(shí)務(wù)中引發(fā)巨大的爭(zhēng)議。

比如說(shuō)，在一次傳銷(xiāo)活動(dòng)中承擔(dān)安排會(huì)議、協(xié)調(diào)會(huì)場(chǎng)的人是不是領(lǐng)導(dǎo)者、組織者？在傳銷(xiāo)組織安排的會(huì)議上說(shuō)幾句激勵(lì)的話(huà)，現(xiàn)身說(shuō)法的人是不是領(lǐng)導(dǎo)者、組織者？傳銷(xiāo)組織成員幾萬(wàn)或幾十萬(wàn)，被告人發(fā)展了幾十個(gè)人，超過(guò)三層，算不算領(lǐng)導(dǎo)者、組織者？積極參會(huì)，承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)，自己卻虧了幾百萬(wàn)的人，算不算領(lǐng)導(dǎo)者、組織者？建了一個(gè)微信群，偶爾在群里發(fā)幾個(gè)鏈接，算不算領(lǐng)導(dǎo)者、組織者？司法實(shí)踐中對(duì)這些疑問(wèn)的回答，全部構(gòu)成犯罪！

筆者辦理了多起組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪案件，各地法院認(rèn)定積極參與者構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)可謂五花八門(mén)，沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。大量的被騙者、參與者，由于下線(xiàn)超過(guò)三層、三十個(gè)人，被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，筆者辦過(guò)一個(gè)最離譜的案件，被告人被騙了500多萬(wàn)，僅憑幾個(gè)證人說(shuō)“某總”，領(lǐng)著當(dāng)?shù)刈畹凸べY，卻被判處七年有期徒刑。內(nèi)蒙古高級(jí)人民法院的判決有非常大的進(jìn)步意義，值得辯護(hù)人借鑒。

一、內(nèi)蒙古高院案例

申訴人：陳某某，女，****年**月**日出生于內(nèi)蒙古自治區(qū)。劉某某，女，****年**月**日出生于內(nèi)蒙古自治區(qū)。

原審被告人：趙某某（二審上訴人），女，****年**月**日出生于吉林省洮南市。被告人王某某，女，****年**月**日出生于內(nèi)蒙古自治區(qū)烏蘭浩特市。

1.法院查明的事實(shí)如下：2010年，被告人趙某某經(jīng)沈陽(yáng)的常某某介紹加入“97東方商城”，成為會(huì)員。后被告人趙某某向被告人王某某、陳某某介紹，加入“97東方商城”，繳納3000元保證金成為“誠(chéng)信渠道商”，有優(yōu)惠購(gòu)物、免費(fèi)境外游等好處，發(fā)展下線(xiàn)還有推薦獎(jiǎng)、組織獎(jiǎng)等獎(jiǎng)勵(lì)制度。被告人王某某繳納3000元、被告人陳某某繳納300元成為會(huì)員。

2011年，被告人趙某某、王某某、陳某某向被告人劉某某介紹在“97東方商城”網(wǎng)站上買(mǎi)化妝品便宜、還有好處和獎(jiǎng)勵(lì)，被告人劉某某給其女兒交納300元，并安排為被告人陳某某的下線(xiàn)。后被告人劉某某又交給被告人王某某3000元成為“誠(chéng)信渠道商”，加入其女兒的下線(xiàn)。

被告人趙某某、王某某在烏蘭浩特地區(qū)組織、宣傳、培訓(xùn)加入人員，并進(jìn)行網(wǎng)上購(gòu)物等活動(dòng)。被告人劉某某亦積極參與、發(fā)展下線(xiàn)加入和購(gòu)物。被告人趙某某、王某某、劉某某、陳某某從中獲取利益。

被告人趙某某直接發(fā)展下線(xiàn)王某某、陳某某等11人，間接下線(xiàn)共566人，共計(jì)13層；被告人王某某直接發(fā)展下線(xiàn)包秀杰等26人，間接下線(xiàn)共318人，共計(jì)12層；被告人陳某某直接發(fā)展下線(xiàn)高爽等4人，間接下線(xiàn)共134人，共計(jì)12層；被告人劉某某直接發(fā)展下線(xiàn)17人，間接下線(xiàn)共113人，共計(jì)11層。

2.一審二審法院均認(rèn)為，被告人趙某某、王某某、劉某某、陳某某組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷(xiāo)商品為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品的方式獲得加入資格，并按一定順序組成層級(jí)，直接或間接以發(fā)展人員數(shù)量作為計(jì)酬和返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，四被告人的行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。

二、內(nèi)蒙古高院無(wú)罪的理由

內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院于2018年8月20日作出判決，理由如下：

從本案查明的事實(shí)看，“97東方商城”表面看為一購(gòu)物網(wǎng)站，交納的會(huì)費(fèi)可用于折扣購(gòu)買(mǎi)商品，原審被告人陳某某僅交納300元會(huì)費(fèi)，加入后陳某某進(jìn)行了少量購(gòu)物，登記在其名下的直接下線(xiàn)僅為4人。按照查明的“97東方商城”的會(huì)員條件和獎(jiǎng)勵(lì)制度看，陳某某這一層級(jí)的會(huì)員除有購(gòu)物優(yōu)惠外，并不因其下線(xiàn)銷(xiāo)售商品或發(fā)展會(huì)員而間接獲利。劉某某雖交納會(huì)費(fèi)3000元成為“誠(chéng)信渠道商”，但能夠認(rèn)定其參與的傳銷(xiāo)活動(dòng)僅為積極參與、發(fā)展下線(xiàn)加入和購(gòu)物。本案現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)陳某某、劉某某系涉案?jìng)麂N(xiāo)組織的發(fā)起人、決策人、操縱人，亦無(wú)法證實(shí)二人在傳銷(xiāo)組織中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷(xiāo)活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用。陳某某、劉某某關(guān)于二人不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的申訴理由亦能成立，應(yīng)予支持。

三、本案解析

本案由內(nèi)蒙古高級(jí)人民法院于2018年作出判決，可以說(shuō)是目前組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪案件中確認(rèn)定積極參與者不構(gòu)成犯罪的最高級(jí)別的公開(kāi)判決。

1.本案的經(jīng)營(yíng)模式值得討論

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的入罪要件，簡(jiǎn)言之就是“發(fā)展下線(xiàn)（層級(jí)）”與“詐騙”。這個(gè)罪名是刑法的第二百二十四條之一，而刑法的第二百二十四條是合同詐騙罪。首先判斷是不是傳銷(xiāo)，一定要判斷是否構(gòu)得上詐騙。

司法實(shí)務(wù)中，很多人認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪中“騙取財(cái)物”不是這個(gè)罪的構(gòu)成要件，我們認(rèn)為這種觀(guān)點(diǎn)是不對(duì)的。首先，刑法第二百二十四條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的罪狀中明確規(guī)定“騙取財(cái)物”，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑。罪狀中明確了“騙取財(cái)物”，我們?cè)趺茨軣o(wú)視法條呢？其次，如果說(shuō)去掉“騙取財(cái)物”這個(gè)要件，就把行政法上的傳銷(xiāo)與刑法處罰的傳銷(xiāo)相混同，無(wú)疑擴(kuò)大了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的處罰范圍。這樣一來(lái)，行政法上的傳銷(xiāo)全都構(gòu)成了犯罪，就沒(méi)有設(shè)立行政上處罰傳銷(xiāo)的必要。

我們認(rèn)為，要定傳銷(xiāo)必須先定詐騙。本案中，申訴人陳某某、劉某某與原審被告人趙某某、王某某加入了“97東方商城”，案情中并沒(méi)有詳細(xì)論述“97東方商城”是一個(gè)什么性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)組織。

如果說(shuō)“97東方商城”只是一個(gè)正常的商業(yè)組織，出售的商品并沒(méi)有欺詐客戶(hù)，提供的服務(wù)也沒(méi)有欺詐客人，這種情形下發(fā)展下線(xiàn)，拉人頭，就是《禁止傳銷(xiāo)條例》中行政法意義上的傳銷(xiāo)組織，并不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。那么刑法上的傳銷(xiāo)組織都不存在，申訴人陳某某、劉某某與原審被告人趙某某、王某某也不應(yīng)該構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。依據(jù)《禁止傳銷(xiāo)條例》的規(guī)定，行政法意義上的傳銷(xiāo)只能由工商行政部門(mén)對(duì)其進(jìn)行處罰，或責(zé)令停業(yè)、或罰款、沒(méi)收非法所得等等。

所以一審、二審、再審法院都沒(méi)有論述“97東方商城”是一個(gè)具有“欺詐”性質(zhì)的傳銷(xiāo)組織，我們認(rèn)為這是判決理由說(shuō)理還不夠充分。

2.被告人趙某某、王某某構(gòu)成犯罪的理由

案情中交待：被告人趙某某、王某某在烏蘭浩特地區(qū)組織、宣傳、培訓(xùn)加入人員，并進(jìn)行網(wǎng)上購(gòu)物等活動(dòng)，而申訴人陳某某、劉某某只是發(fā)展下線(xiàn)，沒(méi)有參與其他的活動(dòng)。

所以我們認(rèn)為被告人趙某某、王某某積極宣傳、培訓(xùn)加入人員，可能被法院認(rèn)定為在傳銷(xiāo)組織中承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員，從而認(rèn)定為屬于傳銷(xiāo)組織或傳銷(xiāo)活動(dòng)中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，所以被告人趙某某、王某某構(gòu)成犯罪，沒(méi)有翻案。

3.申訴人陳某某、劉某某無(wú)罪的理由

被告人陳某某直接發(fā)展下線(xiàn)高爽等4人，間接下線(xiàn)共134人，共計(jì)12層；被告人劉某某直接發(fā)展下線(xiàn)17人，間接下線(xiàn)共113人，共計(jì)11層。

申訴人陳某某、劉某某只是發(fā)展下線(xiàn)，沒(méi)有參與傳銷(xiāo)組織的其他活動(dòng)，本案中內(nèi)蒙古自治區(qū)人民檢察院也認(rèn)為本案原審被告人陳某某、劉某某發(fā)展下線(xiàn)人數(shù)和層級(jí)達(dá)到了“在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上”的立案標(biāo)準(zhǔn)，但原審被告人陳某某、劉某某對(duì)于“97東方商城”在興安盟地區(qū)傳銷(xiāo)組織的建立、擴(kuò)大并沒(méi)有起到關(guān)鍵作用，也沒(méi)有在傳銷(xiāo)組織中承擔(dān)管理、宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)，更沒(méi)有曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)受過(guò)刑事處罰，只是普通傳銷(xiāo)人員，認(rèn)定二人是傳銷(xiāo)活動(dòng)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，證據(jù)不足。

我們認(rèn)為，在辦理組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的案件中，由于傳銷(xiāo)組織的模式是令他人成為被害人的同時(shí)、也是可能成為施害人。投資財(cái)物被騙參與傳銷(xiāo)組織又同時(shí)發(fā)展下線(xiàn)的參與者，同時(shí)具備了被害人與施害人的雙重身份。

結(jié)合本案的再審判決，我們認(rèn)為單純發(fā)展下線(xiàn)不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，但是在發(fā)展下線(xiàn)過(guò)程中，參與者不可避免地向普通人宣傳加入傳銷(xiāo)組織的“好處”，講述加入傳銷(xiāo)組織如何獲得“利益”，對(duì)加入會(huì)員進(jìn)行輔導(dǎo)，如何申請(qǐng)“會(huì)員”，如何連接銀行卡等等，那么這時(shí)候參與者是不是能被評(píng)價(jià)為承擔(dān)管理、宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)呢？

我們認(rèn)為，這些行為是發(fā)展下線(xiàn)所必須的行為，發(fā)展下線(xiàn)的行為是這些行為的抽象化與總結(jié)化的結(jié)果，要想?yún)^(qū)分這種行為是不現(xiàn)實(shí)的。所以一定是承擔(dān)傳銷(xiāo)組織或傳銷(xiāo)活動(dòng)的宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人，這種承擔(dān)一定是傳銷(xiāo)組織“任命”或“授權(quán)”的行為，才屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪中的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者，才是處罰的對(duì)象。