傳銷犯罪研究三十三：發(fā)展下線未達法定人數(shù)，法院判無罪

公訴機關：四川省合江縣人民檢察院。

被告人：謝某某，女，1986年出生，漢族，初中文化程度。

審理法院：四川省合江縣人民法院。

依法查明事實：深圳市善心匯文化傳播有限公司（以下簡稱善心匯），在深圳市注冊成立。2016年5月，善心匯眾扶互生會員系統(tǒng)（又稱善心匯新經(jīng)濟生態(tài)系統(tǒng)）該平臺正式運營。要成為善心匯會員，必須花費人民幣300元購買善種子激活賬號，才能成為系統(tǒng)會員。同時，為發(fā)展下線，又制定出靜態(tài)與動態(tài)提成收益運營模式。其中靜態(tài)提成收益是指：會員激活后，可參與靜態(tài)模式的布施（又稱贈與，即打款給其他會員），根據(jù)會員打款的金額分為特困、貧困、小康、富人、德善等不同社區(qū)（即投資檔次）。根據(jù)投資金額的不同，每次等待布施與受助的時間以及消耗善心幣的枚數(shù)均不同，待系統(tǒng)自動匹配一至多名受助人后，將受助人的銀行賬號告知布施的會員。會員布施后自動成為受助人，等待其他會員布施打款（會員布施以后的受助金額是其打款布施金額的100%-150%）。動態(tài)提成收益是指：善心匯會員每發(fā)展一名下線，可以拿到該下線參與靜態(tài)投資金額的6%作為獎勵收益（也叫管理獎），實際能提現(xiàn)3%，還有3%轉(zhuǎn)為善金幣。會員不收取第二代下線的獎勵收益，但可收取第三代下線參與靜態(tài)投資金額的4%的獎勵收益。依此類推，會員可以拿到一代（6%）、三代（4%）、五代（2%）的獎勵機制。會員通過發(fā)展一定的下線和向系統(tǒng)購買相應數(shù)量的善種子后成為高級會員，即A輪功德主、B輪功德主，A輪服務中心會員、B輪服務中心會員、C輪服務中心會員。高級會員購買善種子、善心幣可享受折扣優(yōu)惠，然后再向五代以內(nèi)下線銷售，從中獲利。

2016年9月，被告人謝某某通過深圳市善心匯文化傳播有限公司（以下簡稱“善心匯”）會員唐小容（另案處理）介紹加入“善心匯”，注冊賬號為xia，ID為119433，屬于B輪功德主。此后，被告人謝某某以“扶貧濟困、均富共生”的名義，依托“善心匯”網(wǎng)站，宣傳“善心匯”組織，以高額靜態(tài)收益和動態(tài)收益為由，發(fā)展下線會員，獲取獎金。謝某某賬戶在整個會員網(wǎng)絡中處于第15層，其下級網(wǎng)絡有3層，83個會員賬號。該賬戶共完成14次贈與，累計96000元，13次受助，累計88000元。截止2017年7月24日，已支出善種子81個，剩余善種子101個，已支出善心幣377個，剩余善心幣25個，已支出善金幣0個，剩余善金幣15970個，管理錢包已支出13220元，管理錢包剩余1160元。

無罪理由：

法院認為，“善心匯”會員管理平臺，以“扶貧救濟，善心相通”為名，以高額靜態(tài)收益和動態(tài)收益為誘餌，發(fā)展下線會員，要求參加者交納費用獲得加入資格，按照一定順序組成層級，并根據(jù)所發(fā)展會員的布施金額、次數(shù)獲取相應收益，收益來源依靠會員間的贈與完成，會員間流動系統(tǒng)內(nèi)沒有資本增值渠道，只能靠后期會員的資金進入來支撐前期會員的盈利，其性質(zhì)屬于傳銷組織。關于被告人謝某某的行為是否能認定為組織、領導傳銷活動罪的問題，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理組織、領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條，關于傳銷組織層級人數(shù)的規(guī)定，組織內(nèi)部參與傳銷活動人員應在三十人以上且層級在三級以上。本案中，善心匯組織通過網(wǎng)絡、微信的方式迅速傳播，屬于新型的網(wǎng)絡犯罪，具有社會危害性，但對于組織領導的人員不能完全簡單以網(wǎng)絡數(shù)據(jù)中的會員、層級來確認。被告人謝某某參與到善心匯中，并試圖通過動態(tài)和靜態(tài)的方式獲利。但從現(xiàn)有證據(jù)分析，湖南省鑒真司法鑒定中心司法鑒定意見書載明其下級網(wǎng)絡有3層，83個會員賬號，公安機關調(diào)查筆錄中其發(fā)展人數(shù)尚未達到法定人數(shù)，且部分人員表示自己的賬戶由被告人謝某某本人在出資操作，證人證言也表明存在一人操作其他多人賬號和部分會員賬號未激活未使用的可能，還有下線會員發(fā)展的部分親人會員賬號，是發(fā)展人員本人在操作，從現(xiàn)有證據(jù)看被告人謝某某發(fā)展人數(shù)較少，故本院認為被告人謝某某情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。

此案點評：

組織、領導傳銷活動罪處罰被欺騙的參與者，是司法實踐最大的問題。就筆者多年辦理此案的經(jīng)驗來看，各省刑事處罰的標準不一。廣東、江西、廣西等南方省份，對參與者量刑較輕，一般都是一年到二年不等，如果律師努力爭取，判處緩刑也不是不可能，但是江蘇對參與者的量刑極重，筆者辦理的兩起此罪辯護保，一單是蘇州地區(qū)、一單是徐州地區(qū)，對于普通參與者，不考慮下線是不是被告人親自或委托發(fā)展的，也不考慮下線加入有無回扣或提成，只要下線人數(shù)多，下線受騙金額大，幾乎都是五年以上，我們認為江蘇司法部門對傳銷犯罪的參與者處以重刑非常值得商榷。

而且對于參與者的入罪，基本上不考慮甚至回避了參與者的主觀心理狀態(tài)。司法實踐處罰參與者或積極參與者，與組織、領導傳銷活動罪的立法初衷相違背，與刑法的基本理論相違背。

我們知道組織、領導傳銷活動罪，既然是領導與組織，那一定要具有主觀上的犯罪故意，即有組織、領導傳銷活動的故意。

本案在論述無罪時，從頭到尾都在闡述發(fā)展人數(shù)、層次與資金，對于是否有組織、領導的主觀故意，閉口不談。組織、領導傳銷活動罪入罪，有非常嚴重客觀歸罪的路徑依賴，這不符合刑法的基本原則。

就本案而言，司法機關針對自被告人開始的下線人數(shù)與層次進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)了層級有三層，但人數(shù)只有83個會員，不夠入罪標準，而人數(shù)不夠是因為“虛點”的問題。所謂“虛點”，就是在傳銷中被告人用他人的身份證注冊，或購買他人身份證注冊，表面上發(fā)展了下線，其實是自己在操作其他賬號的行為。法院在審查人數(shù)時，針對存疑有利于被告的原則，剔除了“虛點”，減少了下線人數(shù)，最終人數(shù)不夠，判處無罪。

本案帶給辯護律師的啟示：一、要注重組織、領導傳銷活動罪中“虛點”的審查與核實，不僅要調(diào)查被告人的“虛點”，還要調(diào)查被告人下線的“虛點”，積極取證，打掉“虛點”，減少下線人數(shù)。二、對于下線人數(shù)不多的被告人，辯護律師要評估層級與人數(shù)，以此案為榜樣積極作無罪辯護。