選好“賣淫女”進入房間，尚未發生性關系，無有效證據證明已談好價格，公安機關處罰決定被撤銷！

衡陽鐵路運輸法院行政案

（2020）湘8602行初2號

原告：劉某峰。

委托代理人：胡軍輝，上海建緯（長沙）律師事務所律師。

委托代理人：劉新紅（系原告劉某峰父親），1969年9月5日出生，漢族，戶籍地湖南省衡山縣。

被告：衡陽市公安局雁峰分局。住所地：衡陽市雁峰區先姬巷31號。

法定代表人：陳俊華，該分局局長。

委托代理人：吉湘林，該分局法制大隊民警。

委托代理人：謝明輝，該分局治安大隊民警。

原告劉某峰（以下簡稱原告）不服被告衡陽市公安局雁峰分局（以下簡稱被告）治安行政處罰一案，于2020年1月2日向本院提起行政訴訟。本院于當日受理后，依法組成合議庭，適用普通程序公開開庭進行了審理。原告的委托代理人胡軍輝、劉新紅，被告的委托代理人吉湘林、謝明輝到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

被告于2019年11月13日作出雁公（治）決字[2019]第0516號《公安行政處罰決定書》（以下簡稱0516號處罰決定），決定對原告行政拘留五日。

原告訴稱：

一、被告作出0516號處罰決定主要證據不足。《治安管理處罰法》第九十三條規定：“公安機關查處治安案件，對沒有本人陳述，但其他證據能夠證明案件事實的，可以作出治安管理處罰決定。但是，只有本人陳述，沒有其他證據證明的，不能作出治安管理處罰決定”。本案中，沒有任何證據能夠證明原告存在違反《治安管理處罰法》第六十六條第一款的情形。

二、被告作出0516號處罰決定適用法律、法規錯誤。《治安管理處罰法》第六十六條第一款規定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，并可并處五千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”《湖南省公安行政處罰裁量權基準》第七十六條規定：“嫖娼的行為；1.情節較輕的違法行為情形：（1）已商量好價錢或者已給付金錢、財物并著手實施，但尚未發生性關系的。(2)以手淫、口淫等方式嫖娼的。（3）主動舉報在嫖娼過程中發現的性質較嚴重的違法犯罪行為。處罰基準：處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”根據被告作出的行政拘留5日的處罰決定可以得知，被告認為原告違反了《治安管理處罰法》第六十六條第一款之規定，屬情節較輕。但原告并不存在上述違法行為，因此，被告作出的行政處罰決定明顯系適用法律錯誤。

三、被告作出0516號處罰決定違反法定程序。《治安管理處罰法》第八十二第一款規定：“需要傳喚違反治安管理行為人接受調查的，經公安機關辦案部門負責人批準，使用傳喚證傳喚。對現場發現的違反治安管理行為人，人民警察經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在詢問筆錄中注明。公安機關應當將傳喚的原因和依據告知被傳喚人。對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的人，可以強制傳喚。”被告未依法定程序傳喚原告，屬程序違法。《治安管理處罰法》第八十四條第一款規定：“詢問筆錄應當交被詢問人核對；對沒有閱讀能力的，應當向其宣讀。記載有遺漏或者差錯的，被詢問人可以提出補充或者更正。被詢問人確認筆錄無誤后，應當簽名或者蓋章，詢問的人民警察也應當在筆錄上簽名。”被告未讓原告核對詢問筆錄，未向原告宣讀筆錄，屬程序違法。

四、被告作出0516號處罰決定存在其他違法情形。即便原告與賣淫女梁某艷達成了賣淫嫖娼的意向，但被告缺乏證據證明雙方就賣淫嫖娼談好了價格，不屬于《治安管理處罰法》第六十六條第一款所規定的應當予以處罰的情形，被告對原告作出行政拘留五天的處罰決定屬事實不清、證據不足、適用法律錯誤，依法應予以撤銷。本案行政訴訟管轄法院應為衡陽鐵路運輸法院，被告作出的0516號處罰決定載明：“被處罰人如不服本決定，；依法向衡陽市雁峰區人民法院提起行政訴訟”，屬沒有依法告知提起行政訴訟的途徑。綜上，請求法院判決撤銷被告于2019年11月13日作出的0516號處罰決定。

原告提供的證據：1.劉某峰身份證復印件，擬證明原告具有主體資格。2.0516號處罰決定，擬證明被告對原告作出了行政拘留五日的行政處罰。

被告辯稱：

一、被告作出的0516號處罰決定證據充分，程序合法。1.關于傳喚的合法性問題。原告稱“未依法定程序，傳喚原告”，根據《治安管理處罰法》第八十二條第一款之規定，“需要傳喚違反治安管理行為人接受調查的，經公安機關辦案部門負責人批準，使用傳喚證傳喚。對現場發現的違反治安管理行為人，人民警察經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在詢問筆錄中注明。公安機關應當將傳喚的原因和依據告知被傳喚人。對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的人，可以強制傳喚”，經核查顯示，被告于2019年11月11日21時許，對衡陽市雁峰區水岸假日酒店（以下簡稱水岸假日酒店）5樓進行日常執法監督檢查時，在工作中發現該場所存在賣淫嫖娼現象，并現場在該酒店513房間抓獲涉嫌嫖娼的原告和賣淫女梁某艷，當日22時20分許，依法將原告口頭傳喚至被告處。隨后，被告制作了《被傳喚人家屬通知書》并注明了傳喚理由，原告要求不通知家屬，并在被傳喚家屬人通知書上簽名確認。2019年11月12日5時7分，民警依法將劉某峰帶至被告執法辦案區進行詢問，離開時間為2019年11月12日9時16分。在詢問筆錄中，民警注明了原告被口頭傳喚至被告執法辦案區的起始時間，原告在確認后簽名并捺了手印。因此，不存在未經法定程序進行傳喚的問題。2.關于原告提出的“詢問筆錄未經原告核對”問題。經調取原告的涉案詢問筆錄，詢問人為被告的民警陳敏、朱盛林二人。詢問筆錄制作完成后，每一頁均交由原告閱讀后簽名并捺手印確認，在頁末原告也寫明＂以上筆錄我看過，與我所說的相符＂并簽名按捺手印確認。因此，不存在詢問筆錄未經原告核對的問題。3、關于原告提出的“主要證據不足”的問題。經核查原告的詢問筆錄，原告供述2019年11月11日晚19時30分許，原告、王某亞、彭某彪三人在衡山縣通過電話聯系一起去衡陽嫖娼，并在衡山縣城關派出所門口匯合，走南岳高速到達衡陽市區，由王某亞負責與賣淫場所聯系后，三人于20點45分到達水岸假日酒店，然后由場所經理李某磊將三人帶至酒店4樓，之后李某磊帶來8-9名賣淫女供三人挑選，并介紹了工號及相應的價位和服務內容，王某亞先選了一名賣淫女吳某佳并進入該酒店508房間，原告后來選定了賣淫女梁某艷(工號S06，單次賣淫價格為1180元)，原告事先已經李某磊介紹得知該賣淫場所賣淫女服務項目(包括“波推、“口交”“性交＂)和服務價格(編號為字母S開頭的賣淫女單次服務價格為1180元)，在此前提下，原告選定了賣淫女梁某艷即為已商量好價錢，并與梁某艷進入該酒店513房間著手實施賣淫嫖娼活動，但因被告民警當日21時到水岸假日酒店進行日常執法監督檢查，原告屬意志以外的原因還未來得及與賣淫女發生性關系即被民警查獲。以上事實有同案人彭某彪的交代材料，賣淫女梁某艷、吳某佳的交代材料，水岸假日酒店4樓賣淫場所經理李某磊、其他賣淫女李某梅的交代材料，辨認筆錄，原告、王某亞、彭某彪三人進入該場所的視頻監控截圖，客流量表，戶籍證明等證據證實。因此不存在主要證據不足的問題。

二、被告辦理原告嫖娼一案適用法律正確。根據《治安管理處罰法》第六十六條第一款“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”，《湖南省公安行政處罰裁量權基準實施辦法》第七十六條“嫖娼的行為。;1.情節較輕的違法行為情形:(1)已商量好價錢或者已付給金錢、財物并著手實施，但尚未發生關系的；;(2)、(3)處罰基準:處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”原告明知道水岸假日酒店4樓系賣淫嫖娼場所，還與王某亞、彭某彪二人一同到達該場所，在了解賣淫女的工號的價格后，原告還挑選好賣淫女單獨進入該酒店513房間，雖尚未發生性關系，但已著手實施賣淫嫖娼行為，適用上述法律規定。綜上所述，被告辦理的原告嫖娼一案事實清楚，證據充分，適用法律得當，原告的指控不實，請求法院依法駁回原告訴訟請求。

被告提交的證據：1.報案登記表，擬證明被告對水岸假日酒店進行日常執法監督檢查。2.立案決定書，擬證明對水岸假日酒店組織賣淫一案刑事立案。3.抓獲經過，擬證明被告的雁峰派出所對水岸假日酒店進行日常執法監督檢查時現場查獲賣淫嫖娼人員。4.被傳喚人家屬通知書、行政拘留家屬通知書、行政處罰告知筆錄，擬證明處罰程序合法。5.0516號處罰決定，擬證明處罰認定的違法事實及依據。6.行政拘留執行回執，擬證明原告和梁某艷已被執行行政拘留。7.詢問筆錄、辨認筆錄，擬證明劉某峰、梁某艷二人在水岸假日酒店著手實施賣淫嫖娼的行為。8.處罰決定書、詢問筆錄，擬證明當日原告與彭某彪、王某亞三人在水岸假日酒店嫖娼的過程，吳某佳被處罰的情況。9.詢問筆錄，擬證明當日原告與彭某彪、王某亞三人約好去水岸假日酒店嫖娼的過程。10.刑拘證、逮捕證、詢問筆錄、辨認筆錄，擬證明當日原告與彭某彪、王某亞三人在水岸假日酒店嫖娼的過程以及賣淫女的工號、價格、分工、賣淫內容等，李某磊被刑事處理的情況。11.現場監控截圖，擬證明原告與彭某彪、王某亞三人在水岸假日酒店嫖娼的情況。12.處罰決定書、詢問筆錄，擬證明水岸假日酒店系賣淫嫖娼場所和賣淫女的工號、價格、分工、賣淫內容等。13.客流量表，擬證明2019年11月11日水岸假日酒店當天營業情況。14.戶籍證明，證明原告、梁某艷二人的身份。

法律依據：《治安管理處罰法》第六十六條

第一款、《湖南省公安廳行政處罰裁量基準》第七十六條。

經庭審質證，被告對原告提交的證據無異議。原告對被告提交的證據1、2、3無異議；對證據4中的被傳喚人家屬通知書、行政拘留家屬通知書真實性、合法性、關聯性無異議。對行政處罰告知筆錄的合法性有異議，該行政處罰告知筆錄未記錄告知人的工作證號及身份，同時告知內容不真實，與0516號處罰決定內容相沖突，告知行為違法；對證據5的真實性、關聯性無異議，對合法性有異議，0516號處罰決定查明的事實與涉梁某艷的行政處罰決定內容相沖突，存在事實不清、適用法律錯誤、證據不足、程序違法等問題，該證據達不到被告主張的證明目的；對證據6無異議；對證據7的關聯性無異議。對真實性有異議，未提供可核對的原件。對合法性有異議，筆錄中未記錄辦案民警的工作證及職務。詢問筆錄并無內容證明原告與梁某艷達成了賣淫嫖娼的合意，該證據達不到被告的證明目的；對證據8的關聯性無異議。對真實性有異議，未提供可核對的原件。對合法性有異議，筆錄中未記錄辦案民警的工作證及職務，且吳某佳的詢問筆錄并不能證明原告在酒店嫖娼的過程，該證據達不到被告的證明目的；對證據9的關聯性無異議。對真實性有異議，未提供可核對的原件。對合法性有異議，筆錄中未記錄辦案民警的工作證及職務。涉彭某彪的詢問筆錄僅能證明三人去酒店的過程，不能證明原告著手實施了嫖娼行為，該證據達不到被告的證明目的；對證據10的真實性、關聯性無異議。對合法性有異議，該份證據的形成時間為2019年11月22日和12月17日，在作出0516號處罰決定之后，該證據不能作為證明處罰行為合法性的證據，亦達不到被告主張的證明目的；對證據11的真實性有異議，未提供可核對的原件。對關聯性有異議，圖片模糊難辨，不能確定圖片中的人物和地點。對合法性有異議，該證據拍攝時間均為2019年11月15日，而0516號處罰決定的作出時間為2019年11月13日，因此在作出處罰決定后收集的證據不能作為證明處罰行為合法性的依據，程序違法，該證據達不到被告主張的證明目的；對證據12的關聯性無異議。對真實性有異議，未提供可核對的原件。對合法性有異議，筆錄中未記錄辦案民警的工作證及職務。該證據達不到被告的證明目的，并證明了賣淫的價格是不固定的；對證據13的合法性無異議。對真實性有異議，未提供可核對的原件。對關聯性有異議，該證據僅記錄了少量的數字和時間，無法確定客流量表內容與本案有關，客流量表上的許潔簽名屬于證人證言，但沒有記錄身份證號、聯系方式、身份說明，該證人沒有接受出庭質證，不能作為本案的證據，達不到被告主張的證明目的；對證據14無異議。對被告提交的法律依據的三性無異議，但認為本案事實認定錯誤，適用法律錯誤。

本院認證意見為：對上述雙方當事人認可其合法性、真實性、關聯性的證據，因符合證據的法定條件，均予以采納。對有異議的證據，被告證據4中的行政處罰告知筆錄，可以證明被告向原告、梁某艷告知了擬作出行政處罰所依據的事實理由及向原告、梁某艷告知了陳述申辯權利，予以采納；被告證據5，可以證明被告向原告、梁某艷作出了行政處罰決定，予以采納；被告證據7，對能夠客觀反映本案部分事實，予以采納；被告證據8、9，詢問筆錄中對與本案爭議事實有關聯的，予以采納。對不能證明原告實施了構成涉案行政處罰的違法行為的部分，不予采納；被告證據10、11，因收集時間均在被告作出0516號處罰決定之后，不能作為證明被訴行政處罰行為合法性的依據，不予采納；被告證據12、13，與本案爭議事實有關聯，予以采納。

經審理查明，2019年11月11日晚19時許，原告、王某亞、彭某彪三人在衡山縣通過電話聯系一起去衡陽市嫖娼，并在衡山縣城關派出所門口匯合，走南岳高速到達衡陽市區，由王某亞負責與賣淫場所聯系后，三人于當日20點45分到達水岸假日酒店，然后由場所經理李某磊將三人帶至酒店4樓，之后李某磊帶來一批賣淫女供三人挑選，并介紹了工號及相應的價位和服務內容，王某亞先選了一名賣淫女吳某佳并進入該酒店508房間，原告當時未選定賣淫女。李某磊后又另帶一批賣淫女讓原告和彭某彪挑選，原告選定了賣淫女梁某艷并一起進入到該酒店513房間。原告與梁某艷尚未發生性關系，即被來該酒店執法檢查的民警查獲。

2019年11月12日，被告對原告制作了《公安行政處罰告知筆錄》，告知擬作出行政處罰決定的事實、理由、依據和享有的陳述、申辯權利，其中事實描述為“2019年11月11日21時許，違法行為人劉某峰在雁峰區水岸假日酒店4樓513房接受賣淫女梁某艷提供的波推、口交、性關系等性服務被查獲。”原告在該《公安行政處罰告知筆錄》上的“是否提出陳述和申辯”的欄目內，注明“是”。被告對原告制作的詢問筆錄中，注明了原告被口頭傳喚至被告執法辦案區的起始時間，原告簽名并捺了手印。

2019年11月13日，被告對原告作出0516號處罰決定，該決定載明：“；現查明：2019年11月11日21時許，違法行為人劉某峰與違法行為人王某亞相約到雁峰區水岸假日酒店4樓嫖娼，違法行為人劉某峰經賣淫場所工作人員介紹，與賣淫女梁某艷達成以1,180元的價格提供80分鐘賣淫服務的賣淫嫖娼意向，二人剛進入513房尚未來得及發生性關系即被查獲。；根據《治安管理處罰法》第六十六條第一款之規定，現決定對劉某峰行政拘留五日。；被處罰人如不服本決定，可以在收到本決定書之日起；六個月內依法向衡陽市雁峰區人民法院提起行政訴訟。”同日，被告對梁某艷作出雁公（治）決字[2019]第0503號《公安行政處罰決定書》，該決定載明：“；現查明：2019年11月11日19時及21許，違法行為人梁某艷在雁峰區水岸假日酒店4樓512房、513房以盈利為目的，為違法行為人劉某峰提供波推、口交、性交易等賣淫交易被查獲。;”

另查明，2019年11月12日，被告對李某梅的《詢問筆錄》中載明“雖然我的標價為一次全套服務為人民幣1,180元（有時候也會根據折扣，報給客人價格為980或者1080）”。

本院認為，被告具有對本行政區域內違反治安管理的行為給予治安行政處罰的法定職責。《治安管理處罰法》第六十六條第一款規定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”該規定對賣淫嫖娼行為如何處罰作了明確規定，但對賣淫嫖娼的概念以及如何認定沒有作具體的解釋。國務院法制辦公室對浙江省人民政府法制辦公室《關于轉送審查處理公安部公復字﹝2001﹞4號批復的請示》的復函中指出，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。該復函征求了全國人大常委會法工委意見，認為“公安部對賣淫嫖娼的含義進行解釋符合法律規定的權限，公安部公復字﹝2001﹞4號批復的內容與法律的規定是一致的”。公安部2003年9月24日公復字﹝2003﹞5號《公安部關于以錢財為媒介尚未發生性行為或發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》中對賣淫嫖娼的概念和具備的條件作出了更明確的說明，“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，并且已經著手實施，但由于其本人意志以外的原因，尚未發生性關系的；或者已經發生性關系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。對前一種行為，應當從輕處罰。”《湖南省公安行政處罰裁量權基準》第七十六條規定:“嫖娼的行為；1.情節較輕的違法行為情形:(1)已商量好價錢或者已付給金錢、財物并著手實施，但尚未發生性關系的；;處罰基準:處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”由此可以看出，賣淫嫖娼是不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關系的行為。對尚未發生性關系的，構成賣淫嫖娼行為必須同時具備以下條件：1.行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致；2.已經談好價格或者已經給付金錢、財物；3.已經著手實施。結合本案，可以認定原告與梁某艷主觀上就賣淫嫖娼達成了一致，爭議焦點是雙方是否談好價格。0516號處罰決定載明：“現查明：違法行為人劉某峰經賣淫場所工作人員介紹，與賣淫女梁某艷達成以1,180元的價格提供80分鐘賣淫服務的賣淫嫖娼意向，”，但被告未提供有效證據證明原告與梁某艷或者與其他人就涉案賣淫嫖娼行為商談過價格，原告與梁某艷亦未供述過曾商談過價格，亦未提供有效證據證明原告選定梁某艷時梁某艷配帶了工牌、有人已經介紹價格或者原告明知梁某艷提供賣淫嫖娼服務的標價。另2019年11月12日，被告對李某梅的《詢問筆錄》亦表明，賣淫嫖娼的價格并非一成不變，可以視情況打折。故被告認為，原告在明知價格是根據不同服務項目單方制定的，接受了某項服務并已進入到房間準備實施賣淫嫖娼行為，也就接受了該項服務價格，表明價格已經談好，缺乏相應有效的證據。另被告對原告、梁某艷分別作出的行政處罰決定所認定的事實存在不符。據此，被告對原告作出涉案治安行政處罰存在認定事實不清、主要證據不足、適用法律錯誤。

原告提出被告未讓原告核對詢問筆錄，未向原告宣讀筆錄，屬程序違法。經查明，詢問筆錄上原告寫明“以上筆錄我看過，與我所說的相符”并簽名捺手印，因未有其他證據支持原告主張，對原告的該項主張不予支持。另原告提出被告對原告傳喚程序違法，經查明并未存在違法之情形，對原告的該項主張亦不予認定。

關于0516號處罰決定告知行政訴訟受案法院錯誤的問題。雖然被告的告知內容錯誤，但因并未由此實質影響原告依法提起行政訴訟的訴權，該行為不構成應當撤銷被訴行政行為的法定理由。

綜上，原告的訴訟請求成立，依法應予支持。被告作出的0516號處罰決定，事實不清、主要證據不足、適用法律錯誤，依法應予以撤銷。依照《行政訴訟法》第七十條第（一）、（二）項之規定，判決如下：

撤銷被告衡陽市公安局雁峰分局于2019年11月13日作出的雁公（治）決字[2019]第0516號《公安行政處罰決定書》。

案件受理費50元，由被告衡陽市公安局雁峰分局負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于湖南省衡陽市中級人民法院。

審判長　　陳明燦

審判員　　沈鐵仁

審判員　　雷　健

二〇二〇年五月二十九日

法官助理楊惠

書記員 伍婉婷