李晴：治安管理處罰的制度定位：行政處罰還是刑罰

治安管理處罰的制度定位：行政處罰還是刑罰

李晴

（南京大學法學院副教授）

[摘 要]

治安管理處罰的制度定位既影響治安管理處罰規則的完善，也影響治安管理處罰決定的作出。行政處罰與刑罰是治安管理處罰制度定位的兩個選擇。將治安管理處罰作為刑罰主要源于司法機關對制裁權的統括。將治安管理處罰作為行政處罰則是因為司法制裁權與行政制裁權的分立。在中國的二元制裁體系之下，治安管理處罰不宜作為刑罰而應作為行政處罰，這既是近百年歷史傳統的延續，也符合功能適當原則。對人身自由的限制應當納入刑罰的范疇，由司法機關實施。作為行政處罰，治安管理處罰不宜涵括對人身自由的限制，治安拘留應當從治安管理處罰中剝離。最新修訂的《治安管理處罰法》總體上進一步凸顯了治安管理處罰作為行政處罰的制度定位。

[關鍵詞]

治安管理處罰；行政處罰；分權原則；功能適當原則；治安拘留

一、問題的提出

治安管理處罰的制度定位似乎是個不言而喻的問題。《治安管理處罰法》（2012年）第3條、《治安管理處罰法》（2025年）第4條明確了其與《行政處罰法》的關系。《治安管理處罰法》是特別法，《行政處罰法》是一般法。換言之，治安管理處罰本質上是行政處罰。《治安管理處罰法》（2012年）第2條、《治安管理處罰法》（2025年）第3條明確了其與《刑法》的關系。兩部立法中的部分內容相互銜接。換言之，治安管理處罰并非刑罰。然而，《治安管理處罰法》常常被稱為“小刑法”。若干違反治安管理行為與犯罪行為只有一款之差，治安管理處罰中的自由罰與刑罰中的自由罰只有數日之別。一款之差是否足以區分違反治安管理行為和犯罪？數日之別是否足以區分治安管理處罰與刑罰？近年來討論尤為激烈的違法記錄封存就涉及這一基本問題。若是行政處罰，匹配違法記錄制度的必要性不大；若是刑罰，違法記錄及其封存制度的討論才更有必要。制度定位是治安管理處罰的根本所在，決定性地影響著違反治安管理行為的判斷、治安管理處罰種類的配置以及治安管理處罰程序的匹配。明確治安管理處罰的制度定位，既影響《治安管理處罰法》的更新，也影響《治安管理處罰法》的適用。治安管理處罰究竟應當作為刑罰還是行政處罰？本次修訂中，《治安管理處罰法》如何回應治安管理處罰的定位問題？制度定位又將如何影響接下來《治安管理處罰法》的適用？

“違警與犯罪全異說”和“違警與犯罪無異說”是有關違反治安管理行為性質的兩種基本觀點。理論界長期存在“全異說”與“無異說”之爭。盡管“全異說”的主張呈多數，但“無異說”的觀點同樣應當認真對待。行為定性與懲罰體系是一體兩面的關系。違反治安管理行為的不同性質對應著治安管理處罰的不同制度定位。若持“全異說”，治安管理處罰即行政處罰。若持“無異說”，治安管理處罰即刑罰。

本文主張中國現行制裁體系中的治安管理處罰應當定位為行政處罰而非刑罰。為此，首先將證否治安管理處罰為刑罰；其次，證成治安管理處罰應為行政處罰；再次，提出治安拘留應當從治安管理處罰中剝離；最后，基于行政處罰的制度定位對最新修訂的《治安管理處罰法》（2025年）進行評價。

二、并非刑罰

行政處罰與刑罰是治安管理處罰制度定位的兩個選擇。域內外立法例或將治安管理處罰定位為行政處罰，或將治安管理處罰定位為刑罰。在中國，治安管理處罰的制度定位應當回到二元制裁體系之中考量。本部分先討論中國的治安管理處罰能否定位為刑罰，《治安管理處罰法》是否真的是“小刑法”？

（一）作為刑罰的示例與突破

在比較法視野中，違警律是治安管理處罰制度的參照物之一。違警律產生之初秉持的便是“無異說”。有學者考證，違警律最早可追溯至法國大革命前的舊制度時期。當時，不太嚴重的“市鎮違警罪”由市鎮官員審判。1810年《法國刑法典》將違警律成文化。該法典規定違警罪為犯罪的一種，與輕罪、重罪并列。違反警察規則的行為，由裁判所裁決，可被處以禁錮、罰金和沒收。此時的違警罰系刑罰。其后，《奧地利刑法典》（1852年）、《墨西哥刑法典》（1871年）、《德國刑法典》（1871年）、《匈牙利刑法典》（1878年）、《日本刑法典》（1880年）、《荷蘭刑法典》（1881年）、《意大利刑法典》（1889年）和《挪威刑法典》（1902年）先后效仿《法國刑法典》（1810年）將違警罰規定為刑罰。

1994年實施的《法國刑法典》繼續將違警罪與輕罪、重罪并立，違警罪所對應的制裁仍為刑罰，由普通刑事法院審理，主要手段為罰金。《美國模范刑法典》（1966年）將違警罪與重罪、輕罪、微罪并立，所對應的制裁手段為刑罰，由基層法院管轄，主要的刑罰種類為罰金和沒收。“二戰”后《日本輕犯罪法》（1948年/1983年）亦將輕犯罪作為犯罪的一種，由新設立的簡易法院決定處以拘留或者罰款等刑罰。

不過，上述多個國家立法或執法實踐不斷出現例外。例如，20世紀60年代起，行政罰款在美國被越加頻繁與廣泛地應用。截至1995年，已有200多部立法引入了行政罰款，主要針對的是政府監管領域的義務違反行為，相當一部分行政罰款由行政機關主導。

（二）司法機關對制裁權的統括與爭鳴

將違警罰作為刑罰，與分權學說的興起密不可分。最初的分權學說將制裁活動統歸于司法機關。分權學說可以溯源至亞里士多德對議事、行政和審判三種國家職能的劃分。17世紀末期，洛克正式從天賦人權和自然狀態出發提出權力分立學說，將國家權力分為立法權、執行權和對外權。其中執行權是“經常存在的權力”“負責執行被制定和繼續有效的法律”。洛克并未鮮明地提出司法權，而是將如今意義的司法權包含在執行權之中。盡管如此，洛克仍然論及法官“來執行司法和判斷臣民的權利”。18世紀中期，孟德斯鳩從公民自由和權力制約出發提出三權分立學說，將國家權力分為“立法權、適用萬民法的執行權、適用公民法的執行權”。第一種執行權又稱為行政權，是“和或宣戰，派出或接受使節，維持治安，防止外敵入侵”的權力。行政權“執行國家的一般意志，其行使不以任何個人為對象”，且“行使對象始終是需要立即處理的急事”。第二種執行權又稱為司法權，司法權是“懲治罪行，裁決私人爭執”的權力。

權力分立思想，尤其是孟德斯鳩的三權分立學說深深地烙在近代以來法國國家權力配置體系之中，其中將制裁權統歸于司法機關的觀念也無出其右。《人權宣言》（1789年）第7條規定“除非在法律所確定情況下并按照法律所規定的程序，任何人均不受控告、逮捕與拘留”；第8條規定“法律只應設立確實必要和明顯必要的刑罰，而且除非根據在犯法前已經通過并且公布的法律而合法地受到懲處，否則任何人均不應遭受刑罰”。之后縱使政權頻繁更替，法國憲政體制不斷變化，有關制裁權歸于司法機關的主張從未改變。以上觀點在《法國刑法典》（1810年）及其之后的法國刑事立法中得以貫徹，違警罪納入刑法典，由司法機關進行制裁。因此，法國的違警罪制度始終貫徹“無異說”，違警罰歸入刑罰。

《美國憲法》（1787年）是分權學說成文化的典范。通過該部立法，國家制裁權終于司法機關的觀點得以貫徹。依第3條第2款之規定，一切罪案（除彈劾案）均屬于司法機關的裁決范圍，應由陪審團審判。1791年第5修正案和1868年第14修正案通過“正當法律程序”最終確立了美國司法機關統一行使制裁權的憲法基礎。在此權力體系之下，“無異說”也始終作為美國違警罪的基礎，針對違警罪的處罰屬于刑罰的一部分。

18世紀末，康德延續了三權分立學說，將人民的普遍聯合意志在政治的“三合體”中人格化，他認為國家權力包含立法權、執行權和司法權三種。康德認為，執行權屬于國家的統治者或攝政者。國家的統治者或攝政者作為國家最高代表，任命官吏并對人民解釋規章制度。司法權屬于法官。法官根據法律為每個人裁決哪些東西歸他所有。以上分權學說逐步確立了司法權與行政權的“分立”。而從司法權與行政權的內涵來看，司法權與行政權的劃分標準較為清晰，對個人權利的剝奪均應由司法機關裁決。分權學說和制裁權的統一在19世紀中后期的德國刑事立法中亦有所體現。《德國刑法典》（1871年）和《德國刑事訴訟法》（1877年）將原來分散的制裁權統一至司法機關，重罪、輕罪和違警罪均納入刑法典，雖有“警察即決處分”的例外，但總體上適用刑事追訴程序。制裁權統歸于司法機關，違警行為由司法機關基于刑事訴訟程序予以刑罰。

然而，司法機關對制裁權的統括這一觀點在理論中不斷被突破。20世紀初，德國著名刑法學家郭施密特即提出“如果不區分警察不法與犯罪不法就不可避免地造成濫用刑罰危險”這一觀點。20世紀40年代，凱爾森認為，將確認不法行為與命令制裁的職能保留給法院，固然符合分權原則，但這僅是一個理想，卻從未完全實現過，在每個法律秩序中，包括行政機關在內的法院以外的其他機關必須行使制裁的職能。意大利學者蒂托·盧克雷齊奧·里佐認為，“在法治國家，只有一類被認為是應受責備或與社會核心價值觀相抵觸的行為才算作犯罪，這樣就保證了刑法的最大威懾力；而那些對社會產生特別影響或警示的行為則被交給行政制裁機構處理”。日本學者佐伯仁志進一步主張“通過實現制裁方式的多樣化，以及尋求各種制裁方式各自合理的角色分擔，從而構筑合理且有效的制裁制度”。

（三）與中國的二元制裁體系相抵

在中國，刑罰與行政處罰二元并立的制裁體系由來已久。刑罰是對違反共同體基本秩序的犯罪行為所實施的制裁。犯罪行為理應是不法行為中社會危害性更為嚴重的部分，對應的制裁應當更加嚴厲。為了確保嚴厲制裁措施的規范實施，應當匹配更為周密的組織和程序規則。更為周密的組織體現為由獨立性更強的司法機關而非行政機關居中裁判。更為周密的程序體現為偵查、提起公訴和刑事審判的環環相扣。行政處罰是對違反行政秩序行為所實施的制裁。相較于犯罪，違反行政秩序行為的社會危害性更輕，對應的制裁應當更加溫和，對應的組織和程序要求相對寬松，由行政機關決定即可，程序也可減省。

當前治安管理處罰由公安機關管轄。若將治安管理處罰的制度定位轉向刑罰，頻發且相對輕微的違反治安管理行為由司法機關進行裁決，將會出現另一番景象：本就不堪重負的法官不得不裁決源源不斷的治安案件，其工作量將成倍增加；相當一部分瑣碎的、輕微的治安案件僅是鄰里間的口角抑或行為的一時失范，卻要經歷相對漫長的司法審判；更多治安案件背后蘊含的是社會發展進程中的矛盾，司法機關不得不插手甚至代替行政機關進行處理。可見，一旦將治安管理處罰的制度定位轉向刑罰，無論是治安案件處理的效率還是效果均未必是最佳的。因此，在中國，治安管理處罰不宜定位為刑罰，《治安管理處罰法》不應作為“小刑法”。

三、應為行政處罰

在中國，治安管理處罰并非刑罰是否意味著其一定是行政處罰？為何治安管理處罰作為行政處罰是主流觀點？除了由來已久的傳統，在法理上如何證成？

（一）作為行政處罰的流變與固由

1.作為行政處罰的常態與例外

早在16世紀，德國即通過《帝國警察條例》確立了“全異說”，將違警罰作為獨立于刑罰的警察罰。該條例賦予警察機關對違警行為的懲治權，其可對違警行為施以金錢制裁、短期監禁等“非常刑”。19世紀初，德國著名刑法學者費爾巴哈在起草《巴伐利亞刑法典》（1813年）時建構了行政刑法理論，后者直接體現在《符騰堡邦違警律》（1839年）、《漢諾威邦違警律》（1847年）、《黑森邦違警律》（1847年）、《布倫瑞克公國違警律》（1855年）、《拜仁邦違警律》（1861年）、《巴登邦違警律》（1863年）、《巴伐利亞違警律》（1871年）、《符騰堡違警律》（1871年）、《薩克森違警律》（1871年）等專門違警罰法典之中。《德國刑法典》（1871年）納入了違警罪，然而緊隨其后的《德國刑事訴訟法》（1877年）認可了“警察即決處分”，賦予警察機關訴前制裁權。20世紀初期，郭施密特里程碑式地發展了行政刑法理論。納粹時期，行政處罰淪為納粹手中“一種靈活地進行國家干預的工具”。“二戰”后，經過深刻反思，行政處罰得以保留，但進行了全面限縮。

19世紀中下葉德國各邦的違警律對日本當時的立法產生了直接影響。“二戰”前的日本違警立法處于“全異說”的籠罩之下，違警罰作為行政處罰而非刑罰。1885年太政官第31號布告中規定了《違警罪即決例》，警察局局長、分局長或者其代理人有權對轄區內發生的違警案件，不經正式裁判程序直接作出處理決定。《日本刑法典》（1908年）將違警罪從法典中排除，1908年內務省令16號《警察犯處罰令》對其進行單獨規定，而當時的違警罪裁處實踐中，違警案件仍然由警察機關進行處理。從“違警罰法”到“社會秩序維護法”，我國臺灣地區也始終堅持“全異說”，將違警罰作為行政處罰而非刑罰。

2.司法制裁權與行政制裁權的分立

19世紀初，費爾巴哈從原理上率先建構行政刑法理論，區分司法制裁權與警察制裁權，并將之引入官方語境。他主張不法行為包含法律破壞和警察違反兩類。前者分為重罪與輕罪，予以刑罰，規定于刑法之中；后者為違警罪，予以警察罰，規定于警察罰法之中。之所以作此區別，是因為與刑罰的威懾目的不同，警察罰的目的在于警告和改善，“警察為了改善目的而科處的單純的懲戒罰，允許且必須部分地秘密執行，因為對于受懲戒之人來說這是預料中的事情，而且，公開執行很可能有違改善的目的”。依此設想，《巴伐利亞刑法典》（1813年）第2條第4款規定警察不法本身不僅侵害國家法及從屬法，但由于可能導致刑法所禁止的作為或不作為，從而形成對法律秩序和安全的威脅，應當根據特別法由警察機關調查和懲罰。費爾巴哈的設想直接推動了19世紀中下葉德國各邦警察罰法典化的進程。

20世紀初，郭施密特大體延續了費爾巴哈的思想，試圖從行為性質的角度對行政機關與司法機關的制裁權進行切割。他提出行政不法與刑事不法的本質是不同的觀點。行政不法是對行政秩序的違反，不包含道德的可譴責性，由行政機關制裁即可，無需通過司法機關制裁。刑事不法是對共同體共處秩序實質性、道德性的損害，需要通過司法機關進行確認和懲罰。這一觀點最終體現在當時德國刑法典的編纂過程中。在郭施密特、卡爾和李斯特教授提出的草案及其說明中，違警罪與普通犯罪被區分開來。《刑法草案》（1936年）將行政不法行為完全排除出刑法，認為它應當被包含在特殊的秩序罰中。納粹時期，行政制裁權被極端化，作為推行專制極權的工具，廣泛應用于經濟領域。

20世紀40年代，凱爾森的學說延續了司法制裁權與行政制裁權分立的觀點，提出行政權與司法權均屬執行權，行政機關與司法機關均可實施制裁。他闡釋道：“在立法和習慣所創造的一般規范基礎上創造一個別規范，以及實施由這些一般和個別規范所規定的制裁。實施制裁是狹義的‘執行’。”其中，司法機關主要是“確認一個（民事的或刑事的）不法行為已被作出并決定制裁”。而行政機關針對行政不法行為對相對人財產或自由進行強制制裁。凱爾森還進一步指出，司法權與行政權的截然分立是不存在的，其職能的劃分取決于歷史理由。盡管尚無證據證明凱爾森司法制裁權與行政制裁權分立觀點對“二戰”后德國秩序罰立法具有直接影響，但不可否認的是德國秩序罰作為行政處罰而非刑罰體現了凱爾森的這一觀點。

（二）我國近代以來的選擇

我國違警罰立法的創制和發展受日本影響頗深。清末，我國開始進行違警罰立法。《大清違警律》（1908年）是仿效日本《警察犯處罰令》制定的。此后，民國北洋時期違警罰立法和中華人民共和國成立后治安管理處罰立法均以清末違警律為基礎。“全異說”幾乎貫穿我國違警罰立法和治安管理處罰立法的整個過程。應當說，在中國，將治安管理處罰作為行政處罰由來已久。

1.近代對日本違警罰的直接移植

19世紀下半葉，隨著明治維新運動拉開帷幕，日本法典運動得以展開。1880年，仿照《法國刑法典》（1810年）制定了《日本刑法典》，將違警罪與重罪、輕罪并立，通過第四編第425至430條予以專門規范。與之并行實施的《治罪法》（1880年）第5條規定違警案件應該由專門設置的違警法院管轄。然而，由于《日本刑法典》自由主義思想過于超前，司法機關面臨“屈從行政權力的壓力破壞法的權威和統一性”和“教條地執行‘罪刑法定’基本原則”的巨大矛盾。當時日本正處于明治維新之初，政權尚須鞏固，自由主義思想日益被排斥，司法機關的獨立制裁權無法實現。1885年9月24日出臺的太政官第31號布告規定了《違警罪即決例》用以維護社會秩序，鞏固政權。根據該法令，作為行政機關的警察機關有權對轄區內發生的違警案件不經正式裁判程序直接作出處理決定。隨著改革的推進，日本新政權逐漸穩固，國內自由主義思想受到鎮壓，德國法制成為主要的仿效對象。《日本刑法典》（1907年）仿效《德國刑事訴訟法》（1877年）將違警罪剔除，1908年內務省令16號《警察犯處罰令》對違警罪進行單獨規定。盡管違警罪從《日本刑法典》（1907年）中剝離，根據當時的《法院構成法》（1890年），違警罪的裁處主體仍應為法院，但是裁處實踐中，違警案件仍然由警察機關進行處理。

清朝末年，社會動亂，統治者為維護社會穩定，主張“制造治安法規，嚴密各項治安管理制度”。在此時局之下，清政府推進比較法編譯工程，系統學習西方尤其是日本的立法例。1906年，清政府仿效《日本刑法典》（1880年）第四編“違警罪”頒布《違警罪章程》。1908年，再度仿效日本《警察犯處罰令》制定《大清違警律》。“全異說”的觀念得以移植到我國。之后，《違警罰法》（1915年）、《違警罰則》（1926年）、《違警罰法》（1928年）、《違警罰法》（1943年）和《違警罰法》（1947年）均順承“全異說”，將違警罰定位為警察機關的行政處罰。

直接移植日本違警罰契合我國近代對于國家權力配置的認識與實踐。近代思想家受西方議會制、立憲制及分權制衡思想的啟發，試圖在人民主權思想下對國家權力進行合理分配和有效制約。國家集權主義最符合當時的時局，而事實上近代中國也確實走向了國家集權。這一趨勢在行政權與司法權的配置上體現為法院僅行使審判權，而不掌握完整意義上的司法權。近代的違警罰本質上即上述國家權力配置的結果。

2.中華人民共和國成立后的延續

中華人民共和國成立初期，通過“鞏固政權”和“社會改造”兩個階段的治安整頓，社會秩序有了重大改善，社會治安逐步恢復到正常狀態。但這并不意味著不存在治安問題。在《治安管理處罰條例》（1957年）制定之前，因為缺乏對社會失范行為的約束，出現了“調皮搗蛋，派活不干，不是反革命，也不是刑事犯，住不了公安局，也住不了法院，干部拿他沒法辦，群眾看著干瞪眼”的情況。在這期間，為了處理各種治安案件，公安部發文參照《違警罰法》對違警行為進行處罰。《治安管理處罰條例》（1957年）的制定旨在確立治安管理依據、重塑社會。從當時的立法資料來看，該條例的立法目的在于對一些妨害公共安全、擾亂公共秩序、損害公私財產、侵犯公民人身權利等違反法紀、敗壞道德的行為，實行必要的行政處罰，從而保護人民利益，保障社會秩序。在《治安管理處罰條例》（1957年）制定時，亦吸收了《違警罰法》的諸多內容。據主要起草者劉式浦介紹，“盡管當時爭議很大，1957年《治安管理處罰條例》還是吸收了很多《違警罰法》內容”。

改革開放初期，社會治安仍然問題重重。通過立法進一步加強治安管理、穩定社會秩序十分必要。在《治安管理處罰條例》（1986年）的起草說明中，時任公安部部長阮崇武同志指出原條例已經越發不適應形勢發展需要，無法符合當時已經變化的政治、經濟情況。于是，《治安管理處罰條例》（1986年）繼續堅持“全異說”，由公安機關對違反治安管理行為處以行政處罰，用以應對當時的治安問題。

21世紀伊始，立法者更加強調對治安管理處罰權的規范。當時，社會團體、企業事業單位隨意設定治安管理處罰的情況日益增多，治安管理處罰權過于分散，無統一的行政處罰程序，缺乏必要的監督規范。為了進一步維護社會治安秩序，規范警察權力，保障公民、法人和其他組織的合法權益，《治安管理處罰法》（2005年）得以制定。

中華人民共和國成立以來治安管理處罰作為行政處罰的制度定位與我國行政權與司法權的關系密不可分。在我國的國家權力配置體系中，法院行使的職權仍然被稱為“審判權”，而非司法權。司法權被賦予更廣泛的權力主體。

（三）行政處罰的定位符合功能適當原則

當前，我國治安狀況仍不容樂觀。根據中國統計年鑒，2023年我國公安機關受理治安行政案件8685252起，查處治安行政案件7880992起，立案的刑事案件為4496359起。由以上數據可知，我國治安案件（包括行政案件與刑事案件）數量居高不下，發生頻率仍較高。2023年人民法院審理刑事一審案件收案1229811件，結案1243255件。這意味著僅有不到10%的治安案件進入司法程序。在此治安狀況之下，由公安機關繼續處理治安行政案件更加妥當、專業和高效。這是由公安機關的機構、人員、組織和程序決定的。就機構而言，公安機關機構設置密度高于法院。就人員而言，我國當前擁有人民警察200余萬名，大量公安機關工作人員從公安院校直接招錄，公安院校在注重業務培養的同時，也非常重視體質、政治意識的培養。而根據最高人民法院發布的數據，截至2024年，全國法院共有員額法官約12.7萬名，法官主攻法學專業，需要具備法律職業資格。就組織而言，公安機關既具有一般行政機關的特征，也即內部存在明顯的上令下從或者權力依附關系，必須服從其行政首長的命令或指揮；又有區別于一般行政機關的特征，如24小時執勤、配備槍支，也即具有“危害防止不可遲延性”和“強制力警察使用之必要性”兩大核心特點。相較而言，司法機關具有明顯的獨立性，上下級機關之間、裁判人員之間的獨立性均較強。因此，從應然的角度來看，無論是司法機關還是司法官員，其在從事司法裁判活動時必須在證據采納、事實認定以及法律適用等方面保持自主性，不受內部或外部的壓力、阻礙或影響。

治安案件頻發，密集的、縱深的公安機關設置使得一旦發生治安警情，公安機關可以第一時間到現場進行快速處置；治安案件的發生，或者基于復雜緣由或出于偶然，有著公安學專業訓練和基層經驗豐富的民警可以對發生緣由進行更為準確的判斷，進而更為高效、妥適地處置。在處理治安案件時，科層制的組織結構使公安機關更容易獲得上級機關的幫助和協調，從而使案件得到順利解決。綜上，將治安管理處罰定位為行政處罰符合功能適當原則。

四、治安拘留的剝離

治安管理處罰作為行政處罰，是否意味著應當將當前對行政處罰的理解全然貫徹于治安管理處罰？對治安管理處罰的深入研究能否觸發對行政處罰的反思？

（一）“二戰”后將人身自由罰納入司法權的核心領域漸成共識

“二戰”之后，隨著人權保障理念的增強，將人身自由罰納入司法權的核心領域，逐漸成為國際公約和各國立法例的主流趨勢。

若干立法例明確要求司法權介入限制或剝奪人身自由的裁決。例如聯合國頒布的《公民權利和政治權利國際公約》（1966年）第9條第1款規定“除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由”；第9條第4款規定“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放”。《歐洲人權公約》（1950年）（又稱《保護人權與基本自由公約》）第5條第4款規定：“因被逮捕或者拘留而被剝奪自由的任何人應當有權運用司法程序，法院應當依照司法程序對他被拘留的合法性作出決定，如果拘留是不合法的，則應當命令將其釋放。”《德國基本法》第104條第2款規定：“惟法官使得判決可否剝奪自由及剝奪之持續時間。此項剝奪如果非根據法官之命令，須實時請求法官判決。警察依其本身權力拘留任何人，不得超過逮捕次日終了。其細則由法律定之。”

還有若干立法例雖未明確規定司法權介入限制或剝奪人身自由的裁決，但可從相關法律規定推定之。例如，《美國憲法》第14修正案第1款規定：“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”《日本憲法》第31條規定：“非依法律規定程序，不得剝奪任何人的生命或自由，或科以其他刑罰。”在美國和日本，剝奪人身自由的處罰均作為刑罰，適用刑事訴訟程序。

法官介入限制或剝奪人身自由的裁決已經成為當前國際上的共識。“二戰”后，先前將人身自由罰納入行政機關裁決范疇的立法例，也發生了重大改變。“二戰”后德國《違反秩序罰法》并未將人身自由罰納入秩序罰的范疇之內。日本《輕犯罪法》將包括人身自由罰在內的違警罰全部作為刑罰。

（二）治安拘留應當從治安管理處罰中剝離

在廓清中國治安管理處罰總體上應當定位為行政處罰的基礎上，需要進一步明確治安拘留的去留。國際公約和其他域外立法例固然可以為此提供參照。然而，將行政拘留納入司法機關的裁決范疇，涉人身自由的干預，還需要結合中國的權利體系形成更符合國情的主張。

權利的重要性可以從限制條件、程序要求和內容要求三個角度來判斷。從限制條件來看，人身自由能且只能通過法律進行限定。根據《立法法》（2023年）第11條第5項和第12條之規定，對人身自由的限制和剝奪屬于絕對保留的事項。從程序要求來看，限制或剝奪人身自由的手段或措施應當遵循更嚴格的程序。《憲法》（2018年）第37條第2款針對人身自由的強制措施規定了較其他權利類型更為嚴格的程序要求。《刑事訴訟法》（2018年）通過龐雜的條文對限制或剝奪人身自由的程序予以限定。從內容要求來看，人身自由的限制或剝奪僅限于危害或威脅重大法益時。盡管《憲法》（2018年）、《立法法》（2023年）并未明確規定，但以人身自由罰為主的刑罰主要針對的是犯罪行為，這些行為涉及重大國家利益、集體利益或個人利益。綜上，從限制條件、程序要求和內容要求來看，人身自由在我國較為重要，人身自由在我國權利位階體系中居于高位。

作為人身自由罰的治安拘留是我國人身自由保障體系的一個例外，其由公安機關實施，針對較輕微的違反治安管理行為，適用行政處罰的一般程序。這不僅未契合人身自由罰納入司法權的發展趨勢，也與我國憲法秩序中人身自由的重要性不匹配。有學者意識到了治安拘留對人身自由保護的不周延，曾提出建立治安裁判所或者由法院參與治安拘留的裁決等改革方案。治安裁判所作為內設機構鑲嵌于公安機關，這一方案試圖在公安機關內部實現治安案件調查與裁決機構的徹底分離。然而無論在名義上還是實質上，治安裁判所的獨立性均有疑問。從名義上來看，治安裁判所的裁決違背“自己不做自己案件法官”的基本原則；從實質上來看，治安裁判所裁決治安案件仍難免受科層制的束縛。

只有將治安拘留納入司法權的范疇，方可由相對獨立的司法機關裁決，適用更為嚴格的刑事訴訟程序，進而加強對被處以拘留的相對人的組織和程序保障。也就是說，作為人身自由罰的拘留應當從治安管理處罰中剝離。最新頒布的《行政處罰法》（2021年）仍然保留了行政拘留，這事實上是一種謬誤，是對行政處罰的錯誤理解。不過，對《行政處罰法》中行政拘留的糾正并非一日之功。上位法如此，這意味著未來很長一段時間內將治安拘留從治安管理處罰中剝離，依舊阻礙重重。為了避免與《行政處罰法》（2021年）相沖突，折中的方式是限縮治安管理處罰中行政拘留的適用，同時針對不得不保留的行政拘留設置更為嚴格的組織和程序要求。

五、代結語：基于行政處罰制度定位的修法評價

制度定位直接影響規則的建構、評價與適用。《治安管理處罰法》的修訂已告一段落，但對《治安管理處罰法》的評價仍將持續，相關評價也將對未來《治安管理處罰法》的適用產生重大影響。本次修訂總體上夯實了治安管理處罰作為行政處罰而非刑罰的制度定位，這主要體現在處罰原則、違反治安管理行為的范圍和治安管理處罰程序與執行等方面。

第一，治安管理處罰原則的完善。《治安管理處罰法》（2025年）第6條進一步細化了教育與處罰相結合原則，第9條第2款明確了調解處理治安案件的原則。相較于犯罪，違反治安管理行為更為輕微，通過釋法或說理的方式進行公民教育，符合治安管理處罰作為行政處罰的定位。確立治安案件調解的原則，既體現了行政權并非絕對不可處分，也表明了對應處分行政權的審慎對待。

第二，違反治安管理行為范圍的拓展。《治安管理處罰法》（2025年）補充了諸多違反治安管理行為，如擾亂考試秩序行為（第27條），傳銷相關的非法組織、領導、脅迫、誘騙行為（第34條），侵犯民族感情行為（第35條），升放升空物、高空拋物相關違法行為（第43條第4項和第5項），低空領域相關違法行為（第46條），個人信息相關違法行為（第56條），校園霸凌相關違法行為（第60條）、違反行政或司法命令行為（第73條），違法出售、飼養烈性犬等危險動物行為（第84條第2款），等等。違反治安管理行為介于道德不法與刑事不法之間，屬于行政不法。適當拓展違反治安管理行為的范圍，有助于通過行政權更好地維護社會秩序。

第三，治安管理處罰程序的調整。《治安管理處罰法》（2025年）在若干場景中簡化了程序要求：第100條規定了既可委托異地公安機關代為詢問，也可通過公安機關的視頻系統遠程詢問，同時為遠程詢問設置了嚴格的程序要求；第108條和第120條第3款規定了一人執法程序，同時要求全程同步錄音錄像。在若干場景中強化了相對人程序保障：第113條第1款規定了集體討論，第114條規定了法制審核，第117條第2款將未成年人的拘留納入聽證范圍。這些調整，既確保效能，也加強規范，符合治安管理處罰程序作為行政程序的定位。

第四，治安管理處罰執行的克制。《治安管理處罰法》（2025年）第126條拓展了暫緩執行行政拘留的范圍——參加升學考試、子女出生或近親屬病危、死亡。第136條創新性地規定了違反治安管理記錄應予封存。治安管理處罰并非刑罰，在執行上應當更加人道，所涉及的記錄也無需追隨一生。

此外，《治安管理處罰法》（2025年）第8條第2款規定不得以治安管理處罰代替刑事處罰，第19條規定了正當防衛。前者是對治安管理處罰作為行政處罰的夯實；后者則意味著盡管制度定位不同，但刑事處罰制度并非不可為作為行政處罰的治安管理處罰所參照，尤其是其中有利于行政處罰相對人合法權益保護的內容。

當然，本次修法只是將針對未成年人的拘留納入聽證，既未能將治安拘留司法化，也未能將治安拘留從治安管理處罰中剝離，實乃最大的遺憾，這是未來再次修法的重點努力方向。

文章來源：《浙江學刊》2025年第5期。

本文章僅限學習交流使用，版權歸原作者所有。如涉及版權問題，請與我們聯系。

??
Serving national strategies, focusing on university research and the transformation of scientific and technological achievements