建工司法解釋二放棄了實際施工人概念，農民工工資要直接起訴

選擇了法律專業，意味著就要終身學習，否則用不了幾年，之前學過的法律知識就會被新頒布的法律規定或司法解釋所淘汰。不知道最新的法律規定，還如何指導和處理法律糾紛？

這不，就在今天，占據民商事糾紛重要比例的建筑施工領域，新的司法解釋——《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“司法解釋二”）正式公布實施，而且跟之前的司法解釋相比，發生了重大變化。

司法解釋二放棄了實際施工人概念，否定了其特殊訴訟地位

實際施工人并非《民法典》《建筑法》等法律規定中出現的法律概念，而是最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14 號）中創設的司法概念，并在最高法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2020〕25號，以下簡稱“司法解釋一”）中得到了沿用。

具體而言，實際施工人是指無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等，包括：轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、缺乏相應資質而借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的單位或者個人。

2021年1月1日起實施的司法解釋一規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

據稱，創設實際施工人這一司法名詞，是針對施工領域普遍存在的違法分包轉包現象，為了更好解決具體施工組織或人員，包括了農民工人員的工程款結算問題，司法授予了“實際施工人”可以突破合同相對性的，直接起訴發包人、轉包人或者違法分包人。

可是，司法解釋創設的這一概念，在司法實踐中，一直存在如何認定標準不一的問題，并且因為突破了合同責任的相對性，歷來受到法律理論上的爭議。

時隔五年后、今天頒布的司法解釋二，主要內容就是舍棄了“實際實施人”這一司法概念。，并且明確規定，“建筑施工企業主張約定的資質借用費、使用費的，人民法院不予支持。”，旨在消滅施工企業借用資質牟利的空間。

用最高法民一庭庭長陳宜芳以答記者問的方式給出的解釋是，“對違反法律規定直接或經層層流轉后間接從承包人處取得工程項目施工的單位或者個人，《建工解釋二》不再使用“實際施工人”的表述，而是根據民法典、建筑法等相關法律規定區分情形分別作出規范清楚的表述，即分別表述為借用資質的單位或者個人，接受轉包的單位或者個人，接受違法分包的單位或者個人。”

“《建工解釋一》第四十三條規定與《建工解釋二》第六條的規定不一致，按照《建工解釋二》第二十三條關于該解釋的效力規定，《建工解釋一》第四十三條就不再適用。”

司法解釋二的規定，以及最高法民一庭庭長陳宜芳的上述解答，意味著司法解釋一中關于“實際施工人”的相關規定，已經不再適用。原來實際施工人下被概括幾類權利人，不得不按照司法司法解釋二的規定主張權利。

司法解釋二針對建筑領域資質借用亂象，規定要區分情況具體對待

司法解釋二用了“借用資質的單位或者個人”來代替實際實施人概念，需要分情況對待。具體而言：

1、建設工程質量合格，借用資質的單位或者個人參照其與建筑施工企業就支付工程款項的約定請求建筑施工企業支付折價補償款的，人民法院依法予以支持。

2、借用資質的單位或者個人以出借資質的建筑施工企業名義與發包人訂立建設工程施工合同，發包人訂立合同時不知道且不應當知道資質借用情形，借用資質的單位或者個人以該合同直接約束自己和發包人為由請求發包人支付折價補償款的，人民法院不予支持。

3、借用資質的單位或者個人提供證據證明發包人訂立合同時知道或者應當知道資質借用情形，就其施工的工程向發包人請求支付折價補償款的，人民法院應當通知出借資質的建筑施工企業作為第三人參加訴訟或者同意其申請作為第三人參加訴訟，并根據發包人支付價款、借用資質的單位或者個人施工相關情況，判決發包人向借用資質的單位或者個人承擔責任。

4、借用資質的單位或者個人以出借資質的建筑施工企業名義購買建筑材料、建筑構配件和設備，租賃設備等，相對人請求該建筑施工企業承擔民事責任，符合民法典第一百七十二條關于表見代理規定的，人民法院應予支持。

5、承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關禁止轉包或者違法分包的規定，將其承包的工程轉包或者違法分包，接受轉包或者違法分包的單位或者個人參照轉包或者分包合同請求承包人支付折價補償款的，人民法院依法予以支持。接受轉包或者違法分包的單位或者個人請求與其沒有合同關系的發包人支付折價補償款或者賠償損失的，人民法院不予支持。

6、借用資質的單位或者個人、接受轉包或者違法分包的單位或者個人依據民法典第五百三十五條關于代位權的規定，以出借資質的建筑施工企業、轉包人或者違法分包人怠于行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現為由，向發包人行使代位權的，人民法院依法予以支持。

至于之前規定實際施工人特殊司法權力考量的農民工工資問題，司法解釋二規定，參與工程建設的農民工可《保障農民工工資支付條例》的相關規定，請求建設單位和施工總承包單位、分包單位等施工單位先行墊付、先行清償或者清償拖欠工資的，人民法院依法予以支持。

總而言之，之前司法解釋只用了兩個法條規定的實際施工人的訴訟權利，在本次司法解釋二中，用了六個法條具體分情況具體規定，旨在消滅實際施工人這一模糊司法概念，讓建筑領域借用資質施工的現象，回歸適用法律規定的軌道。

看到這個司法解釋二，令語人君想到了此前的山東女律師冒充農民工追索工程款而被判虛假訴訟罪案，成案根源之一就是司法解釋賦予的實際施工人特殊司法權利。

司法解釋二的上述規定，深刻變革了之前建筑領域法律糾紛的司法處理模式。學法律的小伙伴們，抓緊時間學習和研究新法吧。