【案件索引】
（2019）鄂01刑終253號
【基本案情】
被告人李佑某在武漢市新洲區開設了甲賓館，從事旅館住宿經營活動。李佑某為非法牟利，先后注冊登記十余家商戶，并向銀聯機構申領十余臺銷售點終端機具（POS機），在其經營的甲賓館內，以收取1%左右的手續費為條件，通過虛構交易、虛開價格的方式為他人信用卡刷卡套現。同時，李佑某還以收取1%至1.5%的手續費為條件，幫他人信用卡“養卡”。經司法鑒定，2015年5月24日至2016年5月31日，李佑某使用POS機為彭金某、庫秋某、李曉某信用卡刷卡金額共計3562047.98元。
2016年6月開始，李佑某安排其子、被告人李某接手經營信用卡套現及養卡業務。經乙司法鑒定所鑒定，2016年6月1日至2017年5月31日，李某使用POS機為彭金某、庫秋某、李曉某、吳慧某信用卡刷卡金額共計2329970元
【裁判結果】
一、被告人李佑某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元。二、被告人李某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元。
三、將公安機關扣押的供被告人犯罪所用13臺POS機予以沒收。
李佑某以原審判決認定事實不清、適用法律錯誤的辯解提起上
訴。湖北省武漢市中級人民法院經審理認為：二審經審理查明的事實與原審判決認定事實一致，原審認定的事實清楚，證據確實充分，定罪準確，審判程序合法。駁回上訴，維持原判。
【裁判理由】
人民法院經審理認為，被告人李佑某、李某違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構交易的方式向信用卡持卡人直接支付現金，非法從事資金支付結算業務，擾亂了國家的市場管理制度，危害金融安全，均已構成非法經營罪。其中李佑某屬于情節特別嚴重，李某為情節嚴重。關于李佑某及其辯護人提出的“養卡”金額不應累計計算的辯護意見，經查，所謂“信用卡養卡”系信用卡持卡人透支后，為避免逾期還款，將信用卡交給被告人，由其幫助先行墊還款項，然后被告人再通過POS機虛構交易將墊還資金套出，并收取一定手續費的行為。該行為符合信用卡套現的“虛構交易”和“非法盈利”的本質特征，與“向持卡人直接支付現金”無異，也應認定為信用卡套現行為，為他人“信用卡養卡”重復刷卡所產生的金額應計入犯罪數額。故對相關辯護意見，不予采納。鑒于信用卡養卡行為與典型的信用卡套現行為有一定區別，所造成的銀行資金風險相對較小，危害性相對較輕，故在量刑時酌情對兩被告人從寬處理。
【裁判要旨】
“套現”和“養卡”都是以虛構交易等方式將銀行信貸資金套出，本質上是無異的。因此在法無明文規定的情況下，我們不妨在立法目的范圍內，把握非法經營罪的本質特征，靈活地對“向持卡人直接支付現金”進行擴大解釋，將以牟利為目的的“養卡”行為囊括其中，以非法經營罪定罪處罰，從而有利于維護金融市場秩序。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡 管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》[23]（以下簡稱《解釋》）第十二條規定，違反國家規定，使用銷售終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
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