“有償刪帖”行為的刑法規制

隨著信息網絡技術的發展，微信、微博、短視頻、直播平臺等自媒體、新媒體逐步成為溝通交流、宣傳推廣及信息傳播的重要途徑。網絡媒介在給人們帶來便捷的同時，也成為一些不法分子非法牟利的工具，尤其是近年來利用網絡媒體發布、刪除負面信息肆意斂財的違法犯罪行為屢見不鮮，而且此類行為往往披著輿論監督、商務合作的合法“外衣”，隱蔽性強，識別難度大，在實踐中對其表現形式及司法定性爭議不斷，需進一步統一認定標準，確保判罰精準。

一、“有償刪帖”行為的實質性解釋

　　2013年“兩高”出臺《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將通過信息網絡發布、刪除信息謀取非法利益的行為加以刑法規制。在復雜的網絡環境中，刪帖的表現形式多樣，是否只有將帖文在物理上刪除才屬于《解釋》規定的刪帖，實踐中常見的屏蔽和“沉帖”行為能否被認定為刪帖，直接影響著“有償刪帖”的認定范圍。

　　1.屏蔽行為的認定。很多平臺會自動監測刪帖行為，頻繁的刪帖會被視為賬號異常，限制部分功能的使用，而且刪帖本身也會降低賬號的活躍度及影響力。基于此，很多不法分子并不愿意頻繁的刪帖，其在與對方達成“有償刪帖”的合意后，雖允諾刪帖，但實際上只是將負面信息設置為“僅自己可見”予以屏蔽。在此情況下，負面帖文依然存在并未刪除，能否認定為刪帖？本文認為，網絡平臺和現實社會一樣都是有“記憶”的，一條帖文已經造成的負面影響在網絡上已成客觀事實，被網絡所“記憶”，刪帖并不能刪除這種網絡“記憶”，其只是防止負面影響的進一步擴大，不產生新的負面影響，所以帖文的刪除和屏蔽具有同等功能，本質上相同，都能讓帖文消失在公眾視野，阻斷負面信息的傳播，屏蔽是一種“技術性”刪除，雖然物理上存在，但無人知道它的存在，故可將屏蔽行為認定為刪帖。

　　2.“沉帖”行為的認定。“沉帖”是指原有負面帖文被新的正面或其他帖文所稀釋、掩蓋，負面帖文逐漸失去熱度，影響逐漸下降。“沉帖”在功能上與刪帖有一定相似性，但我們認為“沉帖”并不是刑法意義上的刪帖，因為負面帖文雖然被稀釋，但所“沉”帖文依然能被檢索到，其網絡破壞力依然存在。比如行為人發布了某樓盤的負面信息，后來該信息被其他信息覆蓋，但若有人想購買該樓盤在網上檢索信息時依然可以搜索到該負面信息，負面影響一直持續。所以，無論是字面含義、還是實質內容，“沉帖”與刪帖有著較大區別，不應被認定為刪帖。

　　實踐中，與“有償刪帖”相關聯的行為各式各樣，有人收錢后未刪帖、有人選擇性刪帖、有人收錢并經網絡舉報后才刪帖、有人刪了舊帖又發新帖等等，如何認定刑法意義上的“有償刪帖”？本文認為認定“有償刪帖”核心要素不在于刪帖的方式，也不在于帖文是否實際刪除，而在于雙方是否達成了“有償刪帖”的合意，即付款方付款的主要或直接原因是為了刪帖，行為人也基于刪帖收取了費用，就構成了“有償刪帖”。行為人收費后履行了刪帖義務應當規制，收費后不履行刪帖義務，帶有一定的欺詐成分，其主觀惡性更大，更應受到懲罰。

二、“有償刪帖”行為的定性

　　《解釋》第六條規定“以在信息網絡上發布、刪除等方式處理網絡信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財物，數額較大，或者多次實施上述行為”的，以敲詐勒索罪論處；第七條規定“違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務”，擾亂市場秩序情節嚴重的，以非法經營罪論處。從字面意思看，兩個罪名沒有過多交織，但此類敲詐勒索通常是通過發布負面信息加以要挾后，以刪除信息為籌碼索要錢款，而非法經營也可以表現為自己發布信息收取費用后予以刪除，二者在客觀行為方面有很多相似之處，所以導致了定性爭議。很多論者從主觀方面（非法占有與非法營利）、犯罪客體（公私財產權與市場經營秩序）做以區分，從理論上講這兩方面的區別的確較為明顯。但在實踐中，非法占有與非法營利都是謀取非法利益，而且主觀目的多是通過客觀行為所展現的，單純地進行主觀方面的區分比較困難；從犯罪客體來說，理論上雖確定了各個犯罪對應的具體客體，但很多犯罪侵犯的客體是多重的，敲詐勒索行為在侵犯財產權的同時也可能破壞市場經濟秩序，而非法經營行為在擾亂市場秩序時也可能造成他人經濟損失，上述區分在實踐中具有局限性，實際效果不佳。本文認為，雖然在客觀行為上二者具有相似性，但二者最大的區別依然在客觀行為上，具體區分如下：

　　1.是否存在真實的“交易”行為。敲詐勒索往往是通過無成本或小成本的手段違背對方意愿獲取財物，行為人的意志壓制了被害人的意志，使得被害人不敢反抗；而非法經營的行為人是在付出一定成本或提供一定服務后，對方自愿支付費用，比如未經許可擅自經營煙草、食鹽等，該經營行為雖然違反了國家規定，但交易卻是真實的，其之所以犯罪并非商品本身，而是經營的方式。據此，非法經營必然存在真實的交易，而敲詐勒索通常不存在真實的交易，被害人支付費用的真實意圖是“花錢買平安”，而非購買行為人提供的商品或服務。對于交易的真實性，可從付款方付費的主要原因、交易價格與商品服務真實價值的匹配度、交易行為在整個犯罪行為中的權重等方面進行判斷。

　　2.是否實施較強的“威脅”行為。敲詐勒索罪要求犯罪行為必須具有威脅、要挾等強制性色彩，而非法經營罪通常情況下是以平和且雙方自愿的方式實現的，但是對于自發自刪型“有償刪帖”犯罪，行為人在網絡上發布負面信息進而施加輿論壓力的行為，本身就具有一定的威脅性，并不能將自發自刪行為不加區分地全部認定為敲詐勒索。所以，二者的區別不在于是否存在威脅行為，而在于威脅的強度大小，具體而言就是負面信息發布的頻次越高、條數越多、點擊量越大、時間節點越特殊、傳播范圍越廣，則威脅性越大，威脅性大小需結合上述要素綜合予以認定。比如，行為人在國際消費者權益日前夕，通過“網絡矩陣”同時發布地產商房屋質量問題的多條負面帖文，肯定要比其在平常時期在單個平臺發布少量負面信息的影響力大，網絡破壞力大小是判斷威脅性強弱的核心依據。

　　3.是否實施“索取”行為。《解釋》第六條采用了“索取”的表述，意味著敲詐勒索要求行為人必須有主動向被害人索要財物的行為。“索取”的表現方式一種是明示的索取，即行為人主動聯系被害人以發布負面信息相要挾，或被害人主動聯系刪帖時，行為人以不付費就不刪帖甚至進一步“炒作”相威脅，總之，雙方在接觸過程中行為人主動提出收費事宜；另一種是暗示的索取，行為人為了非法牟利，搜集相關負面信息后在多個平臺集中發布“釣魚帖”，迫使涉事方“上鉤”，發布的平臺越多、頻次越高，則其“索取”的主觀意圖越明顯。在認定網絡“索取”行為時，要充分考慮到網絡開放性的特點，行為人在一個平臺發布個別負面信息很難認定為“索取”行為，但若是多次集中甚至重復發布，則明顯是為了吸引對方“上鉤”，以此尋求非法利益。

　　4.勒索行為是否是財物給付的主要原因。敲詐勒索要求勒索行為導致危害結果發生，而非法經營罪則是非法提供商品服務的行為導致了危害后果，所以在對“有償刪帖”行為定性時還需從付款方付款的原因進行分析。即使行為人在網絡上多次集中“炒作”負面信息，在網絡上實施了勒索行為，但涉事方依然有可能認為負面影響有限，無關痛癢，同樣的勒索行為對不同的對象造成的心理強制也不同。比如，一本地有名的網絡媒體，集中發布本地樓盤的負面信息，則對該樓盤必然會造成負面影響，若以同樣的方式集中發布外地樓盤的負面信息，因該媒體在外地的影響力有限，對外地樓盤造成的負面影響較小，該行為人同樣的“有償刪帖”行為，對本地地產商可能構成敲詐勒索罪，而對外地地產商可能構成非法經營罪。勒索行為對付款方產生較大的心理強制，雖有不滿，但采取報警、舉報、投訴等維權措施無果后無法對抗，或因害怕出現更多負面信息不敢反抗，從而被迫支付費用，行為人的勒索行為與危害后果之間具有直接的、重要的因果關系，應構成敲詐勒索罪，反之，主動自愿付費刪帖則構成非法經營罪。

　　綜上，本文認為敲詐勒索罪與非法經營罪客觀表現差異較大，甚至在是否存在真實“交易”方面相互排斥，所以一個行為不可能同時觸犯敲詐勒索和非法經營兩個罪名，不存在想象競合，“有償刪帖”在敲詐勒索罪中是一種勒索手段，而在非法經營罪中是行為人提供的服務，兩者有本質區別。

　　除了上述兩個罪名外，“有償刪帖”行為還可能觸犯強迫交易罪。強迫交易罪與非法經營罪都有真實的交易行為，二者的區別一是犯罪手段是否具有暴力、脅迫性；二是交易的內容不同，非法經營中的交易內容只能是“有償刪帖”，強迫交易中的交易內容主要是宣傳推廣、輿情監測等“有償刪帖”之外的商務合作，負面信息的發布、刪除在強迫交易中往往是一個“誘餌”，以此方式向對方施加壓力后，強迫對方接受其商品或服務。對于強迫交易罪和敲詐勒索罪的區分，一是在于是否存在暴力行為，敲詐勒索罪的行為方式主要包括恐嚇、威脅及要挾等“軟暴力”手段，而強迫交易既包括了直接的暴力行為，也包含了威脅等“軟暴力”手段，若行為人采取毆打等暴力手段迫使被害人接受服務的，則可能構成強迫交易罪；二是最核心區別即是否存在真實的“交易”行為，和上述敲詐勒索罪與非法經營罪的區別基本一致。
（作者單位：陜西省西安市新城區人民法院）