商業機會、原始股預期收益型受賄案件的認定邊界及辯護路徑

本文作者：夏俊

從兩高工作報告再到兩高新發布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）以及最高檢新發布的涉及“預期收益”受賄的典型案例，可以明顯看到，“預期收益”新型、隱性賄賂案件備受關注，司法機關也對相關案件加大了懲處力度。

預期收益型受賄是指國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益后，以商業機會、原始股等未來經濟利益的形式變相收受請托人財物的行為。相較于傳統受賄，預期收益型受賄的成本更低、收益更高、手段更加隱蔽，近年來在職務犯罪案件中多發，呈逐年上升趨勢，已經成為職務犯罪司法實踐中的焦點。但需要注意的是，預期收益客觀上與傳統的賄賂對象存在較大差異，導致這類案件在認定時仍存在較大爭議，鑒于此，本文將從辯護律師的視角出發，與大家共同探討該類案件的認定邊界和辯護路徑。

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一、預期收益能否作為賄賂對象

（一）賄賂對象的認定邊界

（二）預期收益作為賄賂對象需具備的要素

二、商業機會預期收益型受賄

（一）商業機會預期收益型受賄的認定邊界

（二）商業機會預期收益型受賄的常見情形及數額認定

（三）商業機會預期收益型受賄的辯護路徑

三、原始股預期收益型受賄

（一）原始股預期收益型受賄的認定邊界

（二）原始股預期收益型受賄的數額認定

（三）原始股預期收益型受賄的辯護路徑

一、預期收益能否作為賄賂對象

在嚴懲腐敗的背景下，賄賂對象從傳統的財物，到以“去物化”為特征的財產性利益，逐漸拓展到市場交易衍生出來的預期收益，已經成為司法實踐的新趨勢。那么，預期收益能否作為賄賂對象，是值得思考的問題。

（一）賄賂對象的認定邊界

客觀來講，雖然擴張賄賂對象的范圍是反腐的需要，但，筆者認為，這種擴張解釋仍應有其邊界。

首先，賄賂對象應當具有可量化性。2008年兩高《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》將賄賂對象的范圍從金錢和實物，擴張到“可以用金錢計算數額的財產性利益”；2016年兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確了財產性利益包括“可以折算為貨幣的物質利益”以及“需要支付貨幣的其他利益”?？梢?，司法解釋在擴張賄賂對象的范圍時，也一直強調財產性利益的可量化性。因此，不具有可量化性、不能計算出數額的利益，不能成為賄賂對象。

其次，賄賂對象與職務行為之間應成立直接的對價關系。構成受賄罪，要求收受財物的行為具有職務關聯性，即符合權錢交易的本質。如果某種利益不是基于職務行為所產生的，那么就不能認定為作為職務行為對價而存在的賄賂對象。

（二）預期收益作為賄賂對象需具備的要素

將預期收益認定為賄賂對象的問題就在于，其客觀上與傳統的財物、財產性利益存在較大的差異，是否具有可量化性、能否與職務行為之間成立直接的對價關系，均存在爭議。一方面，這類預期收益在獲取時價值存在不確定性，能否量化存在爭議；另一方面，這類預期收益的價值并非全部直接、單純地源于行賄人，而是經過了一定的市場化運作或交易過程來實現，市場化因素的介入可能會阻卻權錢交易對價關系的建立。

對于這一問題，《紀檢監察紀法適用研究》中《交易型受賄犯罪疑難問題認定解析——基于案例的實證考察與要件解構》一文指出，具有刑事可罰性的預期收益需具備稀缺性、高期待性、高收益性、權力對價性四要素。

從稀缺性來看，預期收益通常需要具備以下條件，才能認定為具有稀缺性：市場準入規則存在壁壘，如不符合受讓原始股條件或違反證券市場強制性規定而受讓；資源獲取途徑異常，如項目合作未經正常談判洽商，不符合一般商業合作模式；市場機會的排他性，如存在激烈競爭而排除其他參與者。從高期待性來看，判斷收益取得是否具有高度確定性：是否有收益保障措施或者風險轉移措施，例如違反規則簽訂回購協議或者承諾未來最低收益、保底收益；是否有優先兌償措施，如收益兌償具有不同于其他投資者的隨意性和優先權。另外，也可以結合上市板塊的獲益概率，對預期收益的確定性進行判斷。從高收益性來看，主要可以通過以下幾點進行考察：與行業、風險等級相同的同類投資的平均收益相比，涉案收益是否明顯偏高；職務行為是否對利益實現具有持續推動保障作用，使得預期收益率顯著高于正常市場水平，另外，如果存在技術創新、政策利好等市場正當因素，則屬于正當抗辯事由，可以說明收益與職務行為無實質關聯。從權力對價性來看，國家工作人員通過職務行為為他人謀取利益，并以此為對價換取非公開市場渠道的稀缺購買機會，進而依托該機會獲取遠期經濟收益。通常情況下，職務行為的作出與特定購買機會的取得在時間上具有較強關聯性，且利益標的直接指向職務行為的作用領域。

綜上，如果獲取預期收益不符合上述四個要素，那么，預期收益價值不確定、權錢交易對價關系難以直接成立，因此不能認定構成受賄罪。

二、商業機會預期收益型受賄

（一）商業機會預期收益型受賄的認定邊界

實踐中，商業機會預期收益型受賄很容易與正常的商業機會相混淆。商業機會往往會涉及到預期收益的問題，它是一種預期能夠產生利潤的機會，大多屬于資格利益，需要投入人力、資金等成本，進行經營、管理，通過一定的市場化運作或交易過程才能夠轉化為確定的財產性利益，而轉化過程中存在虧損的市場風險，最終利用商業機會能否盈利以及盈利多少是不確定的。如果國家工作人員通過正常的市場機制和經營活動獲取收益，至多只能構成違紀，不能認定為構成受賄罪。因此，在此類案件中，必須嚴格把握認定邊界。具體而言，可以從以下幾個方面進行綜合判斷。

1.具有權錢交易性

受賄罪的本質是權錢交易，要構成商業機會預期收益型受賄，要求職務行為與商業機會獲利之間形成對價關系。實踐中有觀點認為，在國家工作人員利用職權為請托人謀利前后，請托人承諾或者提供一定的商業機會，國家機關工作人員利用職權收受商業機會就有了權錢交易的性質。但是，需要注意的是，商業機會本身不是財物或財產性利益，其并不屬于權錢交易中的“錢”，只有當商業機會轉化為確定財產時，才可能成立權錢交易。

2.具有可量化性

對于商業機會的可量化性問題，實務中也存在不同的觀點。有的觀點雖然承認商業機會在轉化為現實的財產之前，確實難以評估其價值，但認為商業機會的可量化性并不是商業機會本身的量化，而是商業機會實施以后獲取的財物或者財產性利益的量化。有的觀點則認為商業機會轉化而來的財產具有可量化性，不能徑直推出商業機會本身具有可量化性，因為在轉化過程中，權錢交易的內部對價關系可能已經發生改變。

筆者更認同后一種觀點。商業機會的獲取與實現處于兩個不同的時點上，如果要將兩個時點的可量化性畫等號，則必須先排除商業機會實現過程中的其他干擾因素。所以，可量化性問題實際上與權錢交易性問題相統一，關鍵在于有無能夠阻卻權錢交易對價關系成立的市場化因素介入，如果有這類市場化因素的介入，則不能將商業機會轉化而來的財產價值認定為商業機會本身的價值。

3.具有排斥風險性

排斥風險性是商業機會預期收益型受賄區別于正常商業機會行為的核心特征。正常的商業機會需要遵循收益與風險對等原則，需要投入成本、承擔市場波動與經營失敗風險，獲利具有或然性。而商業機會預期收益型受賄中，受賄方一般不承擔市場風險，旱澇保收、穩賺不賠，其收益本質上是職務行為的對價，風險則由請托方承擔，或者通過特殊的交易方式完全規避。

實務中在認定時，可以結合以下方面進行考察：第一，是否存在風險隔離安排，例如保底收益、固定回報、無虧損責任等形式；第二，對比正常的市場交易條件，是否存在違背市場規律、對價不合理等現象；第三，受賄方是否實際參與經營；第四，行受賄雙方是否就排除風險、獲利穩定形成了共同的認知和合意。

4.具有針對性

商業機會預期收益型受賄區別于正常的商業機會，往往不是面對市場不特定主體公開、公平競爭的，而是請托人為了輸送利益，專門針對受賄方，定向提供給具體單位或個人的，完全背離市場行為公平公正公開的原則。實踐中常見的表現如機會定向分配，不經過招投標等正常程序，項目、合同等量身定制，其他市場主體無法參與等等。

（二）商業機會預期收益型受賄的常見情形及數額認定

司法實踐中，認定為構成商業機會預期收益型受賄的主要有以下幾種情形：

1.直接轉賣變現

實踐中，國家工作人員獲取請托人提供的商業機會后，直接轉讓給他人獲取收益，一般認為構成受賄罪。主要原因是，此類情形中，國家工作人員獲取的商業機會通常是普通民眾很難有渠道獲取的，請托人往往是針對特殊對象量身定做，一般還會對該商業機會的承接受讓作出具體安排或者專門承諾，一旦轉讓交易往往帶來巨大收益。所以在此類情形下，行受賄雙方對以商業機會作為賄賂對象和該商業機會如何變現達成了合意，而且該商業機會系請托人針對受賄方量身定制，最終確定獲利往往系通過指標空轉交易、不承擔風險的方式實現，而非通過自身經營的市場行為實現。

對于此類情形的數額認定，一般按照轉讓獲取的收益認定受賄數額。

2.請托人無真實交易需求而采購商品或者服務

請托人在不存在真實商業需求的情況下，向國家工作人員的特定關系人以采購商品、購買服務等方式提供商業機會，以通過采購使受賄方獲取超過市場正常水平的額外獲利，一般認為構成受賄罪。原因在于，正常情況下采購商品或購買服務，往往會在市場考察后擇優選擇，而此類情形中，請托人的采購行為有明顯的指向性，不比對不詢價，確保國家工作人員穩賺不賠、獲得高于市場水平的利潤，不符合市場規則，本質上是以購銷貿易關系的形式進行利益輸送。

對于此類情形的數額認定，一般按照扣除相關成本后獲取的實際利益認定受賄數額。

3.虛增交易環節

國家工作人員利用職權為請托人謀取利益，通過特定關系人非法收受請托人為感謝其謀利行為而以虛增交易環節方式給予的商業機會，商業機會對應的利益事先確定，與國家工作人員職務行為具有對應性，且在利用“商業機會”獲取利益過程中，國家工作人員的特定關系人無實質經營、不承擔風險的，一般認為構成受賄罪。

對于此類情形的數額認定，一般按照虛增的交易差額認定受賄數額。

4.由請托方承擔經營虧損

國家工作人員或其特定關系人獲取請托人提供的商業機會后，由請托人代為承擔商業機會虧損風險的，一般認為構成受賄罪。因為此種情形中，商業機會的風險完全轉移給了請托人，受賄方只享受收益、不承擔風險，違背了收益與風險相當的市場規則，本質上是權錢交易行為。

對于此類情形的數額認定，一般按照實際經營虧損的數額認定受賄數額。如果國家工作人員或者其特定關系人自行承擔部分虧損，這部分虧損不應計入受賄數額。

（三）商業機會預期收益型受賄的辯護路徑

作為辯護律師，面對這類案件，重點關注以下三個方面：

1.關注交易的等價性

關注交易的等價性，看行為人獲利主要是權力對價還是資金、勞動投入等經營成本對價。如果行為人是通過自身或者特定關系人的正常經營活動獲取利潤，則不能認定行為人構成受賄罪。如果行為人利用職權優勢獲取商業機會，同時也付出實際勞動并參與真實經營活動，雙重因素交織導致最終獲利，就需要判斷獲利是否高于市場正常水平，綜合分析是否為權力對價。

2.關注收益的比例性

關注收益的比例性，綜合考慮商業機會的開放程度、實際投入與最終獲益之間的比例關系等。如果商業機會本身具有開放性，其實現過程符合市場規律，投入和收益相當，則不能認定行為人構成受賄罪。

3.關注風險的承受性

關注風險的承受性，看行為人是否需要承擔市場經營風險。風險的承受性是指行為人收受的商業機會在經營運作和實現收益過程中，受行業政策、監督管理、供求關系、價格波動、資本投入等市場經營風險不確定性影響，最終能否轉化為獲利以及獲利多少，都是未知狀態。這種風險的不確定性，使得權錢交易的對價關系難以建立，因此，不能認定為構成受賄罪。

三、原始股預期收益型受賄

實務中，原始股交易往往也會涉及到預期收益的問題。2003年最高法《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱2003年《紀要》）中規定，行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處。通常情況下，購買原始股時，公司能否上市、何時上市、上市后是獲利還是虧損均未知，本質上是股權投資，要承擔投資風險，正常情況下支付足額股本金購買原始股，應認定屬于市場投資行為。但在實踐中，也有司法機關認為，行為人在購買原始股時即使支付了足額股本金，也有可能構成受賄罪，這種認定方式在一定程度上突破了2003年《紀要》的規定。筆者認為，在此類案件的認定中，仍應當嚴格把握罪與非罪的邊界，準確區分購買原始股投資行為與原始股預期收益型受賄的邊界。

（一）原始股預期收益型受賄的認定邊界

國家工作人員支付股本金購買原始股，獲取上市后增值收益的行為是否構成受賄罪，主要可以從以下幾個方面進行分析：

1.獲取認購機會與其職務行為是否具有直接關聯性

構成原始股預期收益型受賄，行為人獲取的原始股認購機會必須與其職務行為具有直接關聯性，即其利用職務便利為請托方謀取了利益，而請托方正是基于此才向其提供原始股認購資格，以此種方式向其輸送利益。

2.是否屬于正常的市場投資行為

判斷購買原始股的行為屬于正常的市場投資行為還是權錢交易，需對多個方面進行審查，包括但不限于：第一，行為人是否符合原始股認購的正常條件，該認購機會是一般市場主體也能夠獲取的，還是請托方向行為人提供的特殊好處；第二，相關公司是否存在真實融資需求；第三，行為人是否支付了符合正常市場交易價格的合理對價，交易方式、分紅方式等是否符合一般市場規律；第四，行為人是否需要承擔投資風險、風險是否與所獲收益相符，是否存在請托方承諾最低收益、承諾保底收益等收益保障或風險轉移措施。

3.雙方是否形成以原始股預期收益為賄賂的合意

行受賄雙方是否均認識到權錢交易的標的并非原始股本身，而是原始股的預期收益。如果公司客觀上經營狀況良好，行受賄雙方對該公司上市可能性大且上市后原始股大概率會大幅增值具有清晰判斷和較為確定的預期，則很有可能被認為雙方對以該原始股的預期收益作為權錢交易標的達成了合意。例如，行為人基于其工作內容，熟悉相關政策，知曉該公司在業內的經營發展狀況和優勢，有可能被認為對該公司原始股預期收益存在明確認知。最終公司成功上市，股價大幅上漲，預期收益轉化為確定的利益，主客觀相一致，就很有可能構成受賄罪。

（二）原始股預期收益型受賄的數額認定

實踐中，原始股預期收益型受賄案件的數額認定標準不一，而由于原始股上市后價格往往波動劇烈，采用不同的方式認定得出的最終受賄數額可能存在較大差異，因此，此類案件的數額認定往往存在較大爭議。

針對這一問題，《解釋（二）》第十一條第二款作出了規定：以收受股票、股權的預期收益作為賄賂形式，構成犯罪的，受賄數額按照案發時實際獲利認定；案發時尚未實際獲利的，受賄數額一般按照案發時涉案資產的市場價格與支付價格的溢價認定。從該規定來看，對于案發時行為人已經套利獲現的，按照其實際獲利計算受賄數額，不存在爭議。但對于案發時行為人尚未套現獲利的，該規定則采用了“一般按照……認定”的表述，說明該認定方式在個案中可能存在一定爭議，仍值得討論。

在實踐中，一般原始股上市后均存在一定時間的禁售期，只有過了禁售期，行為人所持股份才能夠自由交易，公權力的對價才有可能變現。因此，本文認為，在認定此類案件的受賄數額時，對于公司上市后行為人尚未實際獲利的情況，也還需要按照是否經過禁售期進一步區分：

1.尚未套現獲利，但案發時已經經過股票的禁售期

根據《解釋（二）》的規定，一般按照案發時涉案資產的市場價格與支付價格的溢價認定。案發時的市場價格，一般按照立案調查前一交易日收盤價予以認定；沒有明確市場價格的，以立案調查前一日作為基準日通過價格認定等方式予以確定。

不過，在此之前，有不少司法實務觀點指出，對于案發時已經過禁售期但尚未套現獲利的股票，存在案發日股票交易均價、解禁后至案發時股票的平均價、解禁后至案發時股票最低價等多個價格，從有利于被告人的原則來看，可以考慮按照解禁后至案發時股票的最低價扣除實際支付價格，來計算受賄數額。本文認為司法實務的這種觀點具有一定的合理性。對于案發時尚未套現獲利的部分，由于無法確定行為人職務行為實際獲取的對價，無論用何種方式來認定受賄數額，本質上都是一種推定，均存在一定的不足。因此，在具體案件中，若能按照前述幾種認定方式得出的最低數額，認定為最終的受賄數額，將更符合有利于被告人的原則。

2.尚未套現獲利，案發時尚未經過股票的禁售期

對于案發時尚未經過股票禁售期的情況，有最高法法官的文章指出，因為案發時尚未過禁售期的原始股不具有兌付可能性，在認定受賄數額時，基本可遵循有利于被告人的原則來確定。本文認同該觀點，對于案發時尚未經過禁售期的情況，可以考慮按照上市時價格、平均價格、案發時價格中的最低價，再扣除實際支付價格，來認定受賄數額。

（三）原始股預期收益型受賄的辯護路徑

1.關注職務行為與認購機會的關聯

如果行為人并非因為職務行為獲取原始股認購資格，而是基于正常投資、親友關系、市場推介等與職務無關的原因，那么，就不能成立權錢交易對價關系，不構成受賄罪。

2.關注是否屬于正常市場投資、是否需承擔投資風險

在辯護時，如果能夠證明行為人認購該原始股符合公司規定和市場慣例，是真實的市場投資行為，并非請托方的“破格安排”；并且，行為人在購買原始股時，對該公司能否上市、上市后股價的漲跌均不確定；此外，請托人也沒有提供任何收益保障或風險轉移措施，行為人需要承擔與收益相對應的投資風險，這就不能認定為原始股預期收益型受賄。具體可以從擬上市公司情況、購股時的市場情況、認購資格條件、交易方式、交易價格等方面進行綜合判斷。

3.關注受賄數額的認定

在此類案件中，采用不同的方式認定受賄數額，可能會產生較大差異，因此，這對于此類案件被告人的定罪量刑十分重要。在辯護時，律師應多與司法機關溝通，爭取以幾種認定方式中的最低數額來確定涉案數額，律師應主張有利于被告人的原則，為行為人爭取最有利的辯護效果。

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夏俊，北京市京都律師事務所高級合伙人，中國政法大學金融犯罪研究中心研究員，西北政法大學刑事辯護高級研究院研究員，北京郵電大學法律專業研究生校外導師，中國社會科學院大學法碩法律診所授課教師，最高人民法院訴訟服務中心訴訟服務志愿律師，中國刑法學會會員，第十二屆北京市律師協會刑法委委員，北京市法學會犯罪學研究會會員，曾任第十一屆北京市律師協會刑事實務研究會秘書長，曾任法治日報律師專家庫成員。

夏俊律師從事法律工作二十余年，曾在檢察院等政法機關工作，加入京都所近二十年來，專注于刑事業務，主辦過大量重大、疑難、復雜刑事案件，其中包括：中國銀監會主席助理受賄系列案件之一、恒豐銀行董事長貪污系列案件之一、某省市委書記受賄案、金融領域正局級干部受賄案、某公司涉案金額近千億組織領導傳銷活動案、某公司涉案金額數百億非法吸收公眾存款案、涉案金額近六十億開設賭場案等等多起具有重大社會影響的疑難復雜刑事案件。

夏俊律師尤其擅長職務犯罪、經濟犯罪類案件的刑事辯護，執業多年來，夏俊律師承辦的案件中有多起獲得“不批捕”“不起訴”“從輕或減輕處罰”“二審發回重審或改判”等等良好辯護結果，積累了豐富的辯護經驗和良好的工作業績，深受客戶的認可與信賴。夏俊律師榮獲2026年GRCD中國年度女律師稱號；榮獲2024年度LegalOne客戶信賴律師：杰出女律師（華北）15強稱號；榮獲2024年度中國區LegalOne實力之星稱號；榮獲2024年度律新社“精品法律服務品牌指南”律師稱號；榮獲2025年度律新社“精品法律服務品牌指南”商業犯罪領域“匠心律師”稱號；榮獲北京朝陽區“優秀律師”稱號。

朱天一，北京市京都律師事務所律師助理。