莊玉武|“緊急避險”還是“緊急避難”？（一）——避難權體系視角|比較法刑辯

引言一個被誤解的刑法概念一、問題的提出

在中國刑法學的知識譜系中，“緊急避險”屬于最為經典且穩定的教義學概念之一。

1979年《刑法》以及1997年修訂后的《刑法》，均采用“緊急避險”這一術語，并將其與正當防衛并列規定于總則之中。長期以來，刑法學界圍繞該制度已經形成較為成熟的解釋框架：行為人為避免正在發生的危險，在不得已的情況下損害另一較小法益，以保全較大法益，其行為不具有違法性。

在這一框架下，緊急避險被理解為法益衡量原則（Interessenabw?gung）的具體體現。

換言之，緊急避險之所以被允許，是因為：

保全的利益大于所損害的利益。

因此，無論是中國刑法學界，還是深受德國法影響的日本刑法學界，長期以來均將法益衡量視為緊急避險制度的核心基礎。

然而，這種解釋雖然具有形式上的自洽性，卻未必能夠揭示該制度真正的規范基礎。

事實上，當我們進一步追問時，就會發現法益衡量理論面臨若干難以回避的困境。

例如：

甲在暴風雪中迷失方向，為避免凍死而強行進入乙的木屋取暖；

甲為躲避暴徒追殺而破壞丙的門窗進入其住宅；

甲在洪水來臨時征用乙的小船逃生；

甲為了搶救危重病人而強行使用他人車輛。

在這些案件中，法益衡量確實能夠解釋行為結果。

但是：

為什么法律允許行為人侵害無辜第三人的利益？

法益衡量只是告訴我們：

生命利益高于財產利益。

卻沒有說明：

為何第三人必須承擔這種損害？

更難解釋的是：

德國刑法所承認的免責緊急避難。

在許多情況下，保全利益與損害利益并不存在明顯差異。

例如：

兩名遇險者爭奪唯一的救生設備；

兩名被困礦工爭奪有限氧氣；

海難中的救生艇問題。

在這些場景中，法益衡量已經失去作用。

因為：

生命無法簡單比較。

但法律仍然可能免除行為人的責任。

這說明：

緊急避難制度的基礎并非僅僅是利益計算。

其背后還存在更深層次的價值結構。

二、從法益衡量到人格保存：問題的轉向

傳統刑法學關注的是：

危險與利益。

而本文試圖關注的是：

危險中的人。

這一區別看似微小，卻意味著觀察視角的根本轉換。

以暴風雪案例為例。

法益衡量理論的視角是：

生命利益

VS

財產利益。

而另一種可能的視角則是：

一個瀕臨死亡的人。

從這一視角出發，問題將發生根本變化。

法律之所以允許其進入他人住宅，

并不是因為財產權天然低于生命權。

而是因為：

任何法律秩序都不能要求一個人在面臨死亡時被動等待毀滅。

換言之，

真正值得保護的并非抽象法益，

而是具體人格。

因此，

緊急避難制度所維護的，

首先不是利益秩序，

而是人格存在。

法益衡量只是實現這一目標的技術工具。

人格保存才是制度的價值基礎。

這一點在德國刑法關于免責緊急避難的規定中表現得尤為明顯。

德國法之所以在生命與生命沖突情形下仍可能免責，

并非因為一條生命比另一條生命更重要，

而是因為法律無法期待行為人犧牲自己。

其核心理由是：

人格主體具有不可放棄的自我保存權。

因此，

緊急避難制度的真正基礎，

并非利益比較，

而是人格保存。

三、“避險”還是“避難”：一個被忽視的術語問題

如果進一步追問，

便會發現：

“緊急避險”這一術語本身可能就隱藏著重要問題。

從比較法視角觀察，

德國刑法采用的概念是：

Notstand。

其核心詞匯：

Not，

意為困境、危難、絕境。

并非危險（Gefahr）。

英文中的Necessity亦強調必要狀態。

而非單純風險管理。

因此，

Notstand更準確的翻譯應當是：

緊急避難。

而非緊急避險。

二者看似僅有一字之差，

但其規范重心完全不同。

“避險”強調的是：

危險本身。

“避難”強調的是：

陷于危險之中的人。

前者是一種秩序語言；

后者是一種人格語言。

前者關注風險控制；

后者關注生存保存。

從這個意義上說，

“緊急避險”更多體現的是危險管理邏輯，

而“緊急避難”則更接近人格保護邏輯。

四、中國經驗：被忽視的“逃難傳統”

更加值得注意的是，

如果脫離西方比較法視角，

回到中國自身歷史經驗，

我們同樣會發現一種不同于“避險”的表達方式。

中國人幾千年來幾乎從不使用“避險”一詞描述生存遷徙。

相反，

廣泛存在的是：

避難、

逃難、

避兵、

逃荒、

流亡、

流民。

無論是戰亂時期的“避兵”，

還是災荒時期的“逃荒”，

其核心邏輯均不是回避危險，

而是尋找生存空間。

中國歷史上的大規模人口遷徙，

從兩晉南渡到安史之亂，

從靖康之變到明清鼎革，

從黃河決口到近代災荒，

無不體現著同一種社會事實：

當原有生活空間無法繼續維持生存時，

人們會主動進入新的保護空間。

這種現象在法學意義上，

實際上已經接近現代避難權的基本結構。

因此，

如果說西方避難權起源于神廟與教堂，

那么中國避難權則起源于逃難與遷徙。

二者雖然路徑不同，

卻都指向同一個價值目標：

人格保存。

五、本文的核心命題

基于上述觀察，

本文提出如下核心命題：

緊急避險并非單純的法益衡量制度。

其深層結構是一種更為基礎的權利形態。

這種權利產生于國家保護義務失靈之時，

表現為人格主體為保存生命與尊嚴而進入替代性保護空間的自由。

本文將其概括為：

避難權（Right of Asylum）。

因此，

刑法中的緊急避難，

國際法中的政治避難，

難民法中的庇護制度，

乃至中國歷史上的逃難傳統，

并非彼此孤立的制度現象。

它們共同體現了同一個規范原理：

當既有秩序無法保護人的生命與尊嚴時，

法律必須為其保留最后的避難空間。

本文將以此為基礎，

重新考察“緊急避險”與“緊急避難”的概念差異、歷史演變及其規范基礎，并嘗試構建一種以國家保護義務與人格保存權為核心的避難權理論框架。

第一編 概念史考察：從逃難經驗到避難權觀念第一章 避難：一種先于法律的文明現象 （一）危險與困境：從“風險”到“生存危機”

現代法學討論緊急避險時，往往首先關注“危險”（Gefahr）。

然而，人類文明最初面對的并不是法律意義上的危險，而是生存意義上的困境。

對于原始人而言：

洪水是困境；

瘟疫是困境；

戰爭是困境；

饑荒是困境；

暴政同樣是困境。

這些困境具有一個共同特征：

它們并非單純的風險事件，而是足以摧毀人格存在的生存危機。

因此，人類最早發展出來的并不是“風險管理制度”，而是“避難制度”。

當危險來臨時，人們的第一反應并非計算法益大小，而是尋找能夠繼續生存的空間。

從法人類學的視角觀察，“避難”幾乎是一種普遍存在于所有文明中的社會現象。

無論是古希臘人逃入神廟，

還是中國百姓逃往山區，

其行為邏輯高度一致：

當原有秩序無法保障生存時，人們會進入新的保護空間。

這種現象遠遠早于現代國家。

甚至早于法律本身。

因此，避難首先是一種文明現象，其次才是一種法律制度。

（二）避險與避難：兩種不同的法文明語言

從語言學角度觀察，“避險”與“避難”并非同義詞。

避險強調：

危險本身。

其關注點是：

如何控制風險。

如何避免損失。

如何恢復秩序。

其背后隱含的是一種治理邏輯。

而避難強調：

身處危險中的人。

其關注點是：

如何保存生命。

如何維持人格。

如何獲得庇護。

其背后體現的是一種權利邏輯。

兩者的區別可以概括如下：

避險

避難

危險中心

人格中心

風險管理

生存保存

秩序邏輯

權利邏輯

技術性

人文性

行政化

憲法化

這一區別看似細微，卻決定了整個制度的價值基礎。

如果從“避險”出發，

緊急避險只是危險管理機制。

如果從“避難”出發，

緊急避難則成為人格保存機制。

第二章 西方避難權的歷史形成 （一）古希臘：神圣空間中的避難

避難權最早的制度化形態出現于古希臘。

古希臘語中的“Asylon”（?συλον）意為：

不可侵犯之地。

其詞源由：

a（否定）

sylon（掠奪、奪取）

構成。

意即：

不得強行帶走之地。

古希臘各城邦普遍承認神廟的神圣地位。

當被追捕者進入神廟后，

復仇者不得繼續實施暴力。

國家權力也不得任意進入。

由此形成了人類歷史上最早的制度化避難空間。

值得注意的是，

神廟避難保護的對象并不限于無辜者。

甚至包括：

債務人、

逃亡者、

政治失敗者。

因此其本質并非無罪保護。

而是：

給予處于危險中的人一個重新獲得保護的機會。

這實際上已經具備現代避難權的基本結構。

（二）中世紀歐洲：教會避難制度

進入中世紀后，

避難制度逐漸由教會繼承。

形成著名的：

Sanctuary（圣所避難）。

在英國、法國和神圣羅馬帝國，

教堂長期享有避難特權。

被追訴者進入教堂后，

國王的官員不得立即抓捕。

教會擁有中介權與審查權。

這一制度的意義遠超刑事程序。

因為它第一次明確表明：

國家權力并非無限。

在國家權力之外，

還存在更高的規范秩序。

因此，

中世紀避難制度實際上構成現代基本權利觀念的重要源頭之一。

（三）近代政治避難的形成

近代民族國家興起后，

教會避難逐漸衰落。

但避難權并未消失。

相反，

它開始向政治領域轉化。

十八世紀以后，

大量政治革命者、思想家和宗教異議者被迫流亡。

英國、法國、瑞士等國逐漸形成政治避難傳統。

此時避難對象發生根本變化：

不再是普通逃亡者，

而是政治受迫害者。

避難的基礎也發生變化：

從神圣權威轉向人權保護。

于是，

現代政治避難制度開始形成。

（四）二十世紀：國際人權法中的避難權

第二次世界大戰以后，

大規模戰爭難民與政治迫害問題促使國際社會重新思考避難制度。

1948年《世界人權宣言》規定：

人人有權在其他國家尋求并享受庇護，以避免迫害。

1951年《關于難民地位的公約》進一步建立現代難民法體系。

其核心原則即：

不驅回原則（Non-refoulement）。

即任何國家不得將難民遣返至其生命或自由受到威脅之地。

至此，

避難權完成從宗教制度到國際人權制度的轉變。

其保護對象也從個體擴展到整個人類社會。

第三章 中國歷史上的避難傳統 （一）中國法文明中的“逃難”

與歐洲不同，

中國歷史上并未形成系統化的神廟避難制度。

但這并不意味著中國缺乏避難傳統。

恰恰相反，

中國可能是世界上避難經驗最豐富的文明之一。

原因很簡單：

中國長期面臨：

王朝更替、

邊疆戰爭、

自然災害、

人口壓力、

政治動蕩。

因此，

避難成為中國社會的重要生存方式。

值得注意的是，

中國民間長期使用的是：

“逃難”。

而不是：

“避險”。

這一語言現象具有重要法文化意義。

因為中國人所面對的從來不是抽象風險。

而是：

戰爭、

饑荒、

瘟疫、

死亡。

因此，

中國傳統社會實際上形成了一種以人格保存為核心的避難文化。

（二）避兵：戰爭中的避難權實踐

中國歷史上規模最大的避難行為幾乎全部源于戰爭。

例如：

西晉永嘉之亂。

北方人口大規模南遷。

形成“衣冠南渡”。

安史之亂。

大量百姓逃離河北與河南。

靖康之變。

中原人口南遷。

元明鼎革。

明清鼎革。

太平天國戰爭。

抗日戰爭。

均引發數百萬乃至數千萬人的逃難潮。

從現代法學角度看，

這些行為本質上都是戰爭避難。

值得注意的是：

即使在皇權時代，

國家通常也難以阻止這種遷徙。

因為任何政治權威都無法壓倒生存本能。

這實際上體現出一種樸素的避難權邏輯：

當國家無法保護人民時，

人民有權離開危險空間。

（三）逃荒：災害中的避難權實踐

除戰爭之外，

自然災害同樣塑造了中國的避難傳統。

中國古代有大量關于：

逃荒、

逃饑、

流民、

災民

的記載。

黃河泛濫、

旱災、

蝗災、

瘟疫

經常導致大規模人口遷徙。

著名的：

闖關東、

走西口、

下南洋，

其背后都包含明顯的逃荒因素。

從現代法理角度觀察，

這種遷徙實際上屬于災害避難。

其規范結構與現代國際法中的人道主義避難高度相似。

都是：

原有生存空間失效

尋找新的保護空間

重新建立生存條件。

（四）寺廟、宗族與地方共同體

中國雖然沒有歐洲式教會避難制度，

卻存在大量替代性保護共同體。

例如：

佛寺、

道觀、

宗族、

鄉約、

會館。

在王朝秩序瓦解時期，

這些組織經常承擔：

收容、

賑濟、

保護、

調解

等功能。

從現代法社會學角度看，

它們實際上構成國家之外的避難空間。

這與歐洲教堂的歷史功能極其相似。

不同之處在于：

歐洲避難空間具有明確法律地位；

中國避難空間則更多依賴社會自治與倫理秩序。

然而，

兩者都體現了同一個規律：

當國家保護能力下降時，

社會會自發形成替代性保護機制。

第四章 中國傳統政治思想中的避難邏輯

如果說西方避難權更多產生于宗教傳統，

那么中國避難權的思想資源則主要來自民本政治。

《孟子》曰：

“民為貴，社稷次之，君為輕。”

這一命題意味著：

國家存在的目的在于保障人民生存。

如果統治者失去保護能力，

其統治正當性便受到質疑。

《禮記》記載：

“苛政猛于虎。”

其深層含義同樣是：

暴政比自然危險更可怕。

當人民無法獲得保護時，

逃離便具有合理性。

因此，

中國傳統思想雖然未形成現代意義上的避難權理論，

卻早已孕育出其價值基礎：

人民并非國家的附屬物，

國家亦非生存價值的最終來源。

國家存在的正當性，

來自其保護人民的能力。

第五章從“逃難”到“避難權”——中國經驗與西方經驗的匯流

前文已經揭示，無論是古希臘的神廟避難、中世紀歐洲的教會庇護，還是中國歷史上的避兵、逃荒與流民遷徙，都存在一個共同現象：

當既有秩序無法保障人的生存時，人們會主動進入新的保護空間。

然而，在傳統法學研究中，中西兩種經驗卻長期被分割討論。

歐洲法學更多關注：

·Asylum（避難）

·Sanctuary（庇護）

·Political Asylum（政治避難）

中國史學則更多關注：

·流民

·逃荒

·移民

·避兵

二者似乎屬于完全不同的話語體系。

事實上，這種差異更多是制度表現形式的差異，而非規范結構的差異。

如果從更抽象的層面觀察，兩種文明所面對的問題完全一致：

當原有保護體系失效時，人應當如何生存？

正是在這一意義上，避難權才具有超越具體制度的普遍性。

（一）西方經驗：從神圣空間到權利空間

西方避難制度的發展具有明顯的制度化特征。

其演進路徑大致表現為：

神廟

教會

國家

國際社會

在古希臘時代，

避難空間來自神圣權威。

在中世紀，

避難空間來自教會權威。

進入近代，

避難空間逐漸轉化為國家所承認的人權空間。

最終，

現代國際法又將其提升為國際社會共同保障的人權。

因此，

西方避難權的發展實際上是一部：

避難空間不斷法制化、制度化的歷史。

其核心邏輯始終是：

通過規范限制權力，

為處于危險中的個體保留生存機會。

（二）中國經驗：從生存空間到保護空間

中國的發展路徑則明顯不同。

中國古代缺乏獨立于國家之外的教會組織。

因此，

沒有形成類似歐洲教堂庇護的制度。

但中國擁有另一種特殊經驗：

大規模社會性逃難。

在漫長歷史中，

戰爭與災荒反復出現。

中國人民形成了極強的生存遷徙傳統。

這種傳統表現為：

危險（危難）來臨

離開原有空間

尋找新的生存空間

重新建立生活秩序

因此，

中國經驗中的核心概念并非“庇護”，

而是“逃難”。

這是一種更具現實主義色彩的避難形態。

歐洲強調：

法律賦予保護。

中國強調：

遷徙實現保護。

但二者共同指向：

人格保存。

（三）“逃難”與“避難”的共同結構

如果將中西經驗抽象化，

可以發現其背后具有相同的規范模型：

危險出現。

原有保護體系失效。

第三步：

人格主體陷入生存危機。

第四步：

進入新的保護空間。

第五步：

實現人格保存。

這一結構可以表示為：

國家保護失靈

危險迫近

人格危機

避難行為

人格保存

無論是：

古希臘逃入神廟，

還是中國百姓逃離戰區，

抑或現代難民跨越國境，

都符合這一邏輯。

因此，

避難權并非某一特定制度的產物。

而是一種普遍存在于人類文明中的規范現象。

（四）避難權的規范內核

由此可以進一步提出：

避難權的本質究竟是什么？

本文認為，

避難權并非遷徙自由。

也并非一般行動自由。

其真正內核在于：

人格主體在極端危險狀態下尋求替代性保護的權利。

這種權利具有三個特征：

第一，補充性

避難權并非日常權利。

只有在正常保護機制失靈時才被啟動。

因此，

避難權是一種最后權利（Last Right）。

第二，生存性

避難權直接服務于生命與人格保存。

其目的并非追求更好生活，

而是避免毀滅。

第三，防御性

避難權首先是一種對抗危險的權利。

其本質并非獲取利益，

而是避免損害。

從這一角度觀察，

無論是：

政治避難、

難民庇護、

災害逃難、

戰爭避難，

還是刑法中的緊急避難，

都屬于同一種權利結構的不同表現。

本編結論：從文明經驗到法學概念

通過對中西歷史經驗的考察，可以發現：

避難并非現代法學創造的制度。

相反，

法學中的避難制度是對人類長期生存經驗的制度化表達。

西方文明通過神廟、教會與國家制度塑造了避難權傳統；

中國文明則通過戰爭遷徙、災害逃難與社會自治積累了豐富的避難經驗。

二者雖然路徑不同，

但最終都指向同一個價值目標：

在危險壓倒正常秩序之時，為人的生存保留最后空間。

因此，

避難權既不是西方法律文明的專屬產物，

也不是現代國家單方面授予的權利。

它來源于更為基礎的人類經驗：

生存。

如果說法益衡量揭示的是緊急避難的技術結構，

那么避難權揭示的則是緊急避難的文明結構。

也正是在這一意義上，

“緊急避難”比“緊急避險”更能準確表達該制度的規范本質。

因為人們所逃離的從來不僅僅是危險，

而是毀滅；

人們所尋求的也不僅僅是安全，

而是繼續作為一個人而存在的可能。

作者：

莊玉武律師，畢業于中國政法?學，是?龍江?播電視臺歷任?慶、牡丹江、齊齊哈爾記者站站長，前著名調查記者，曾在?東盛唐律師事務所執業；曾是?龍江省海國龍油?化股份有限公司獨?董事、微博法律頻道嘉賓律師、哈爾濱市南崗區青聯法律界別主任、黑龍江省營商環境建設監督局法律專家顧問。正在或者曾擔任中食農業發展公司、外資丹富仕飼料公司、甘南縣國稅局、哈爾濱道外區征收服務中心、中國?地保險公司等法律顧問；曾為浙商資產公司、工大集團、工大后勤集團、深圳華控賽格公司、深圳時代裝飾股份公司、美國約翰迪爾公司、哈爾濱市阿城區人民政府、哈爾濱市租車協會、深圳市福田區街道辦等提供法律服務。

莊?武律師致力于為私權吶喊，并辦理了大量重大熱點案件、刑事無罪案件、征收補償賠償、撤銷行政處罰等案件；執業領域為高端經濟刑事犯罪辯護，征地拆遷及行政處罰案行政訴訟，重?商事訴訟等。部分案件有：齊齊哈爾王某涉嫌四起敲詐勒索全部無罪案、昆明馬某涉嫌請托型詐騙罪無罪案、新疆杜某涉嫌合同詐騙罪無罪案、農墾系統曲某某涉嫌貸款詐騙罪無罪案；深圳寶安區某廠房征收拆遷案、江西某公路數十家居民征收拆遷案、綏芬河某公司農民工保證金行政處罰違法被撤銷案、深圳某上市公司違法建筑行政處罰違法被撤銷案、黑龍江某地閑置土地處罰案等；深圳某上市公司4 億元股權糾紛案、貴州某擬上市公司股權協議糾紛案等。除此之外，還代理過大量刑事案件減輕處罰、緩刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暫緩執行或減輕處罰等案件。