莊玉武|“緊急避險”還是“緊急避難”？（五）——避難權體系視角|比較法刑辯

第十七章中國刑法術語的再反思——從“緊急避險”到“緊急避難”一、問題的重新提出

經過前文的歷史考察、法哲學分析以及刑法教義學重構，本文最終回到最初的問題：

中國刑法為何使用“緊急避險”？

“緊急避難”是否更符合制度本質？

長期以來，這一問題被視為單純的翻譯問題。

似乎只是：

“避險”與“避難”兩種不同表述。

然而，本文認為：

這并非語言問題。

而是法學范式問題。

因為不同術語背后，

對應的是不同的法哲學立場。

二、“緊急避險”的歷史來源 （一）蘇俄刑法的影響

中國刑法中的“緊急避險”，并非傳統中國法概念。

其直接來源于蘇俄刑法體系。

蘇聯刑法長期使用：

Крайняя необходимость

（極端必要狀態）

這一概念。

在中國刑法形成過程中，

該術語被翻譯為：

緊急避險。

1979年刑法正式確立這一用語。

1997年刑法繼續沿用。

因此，

“緊急避險”具有明確的歷史來源。

它屬于中國刑法蘇俄化時期的重要遺產之一。

（二）蘇俄刑法中的國家主義背景

必須看到，

蘇俄刑法形成于高度國家主義語境。

其核心任務并非保護個人權利。

而是維護社會主義秩序。

因此，

緊急避險制度在蘇俄法中的主要功能，

是處理國家利益、集體利益與個人利益之間的沖突。

其思維方式天然傾向于：

利益衡量。

秩序維護。

社會功利。

在這一背景下，

“避險”一詞具有很強的技術色彩。

它強調：

如何排除危險。

而非：

如何保存人格。

1、“危險”與“危難”的教義學本質區別

在現代刑法教義學（尤其是德意志法系）的語境下，這兩個詞絕對不是同義詞的替換，它們代表了兩種完全不同的哲學本體論。

維度

緊急避險之“危險”（Gefahr）

緊急避難之“危難”（Not / Notstand）

核心視角

客體中心主義（關注法益/物）

主體中心主義（關注人/人格）

哲學底色

功利主義、技術理性

人本主義、存在理性

邏輯機制

法益衡量模型（算術式加減法）

期待可能性與人格自我保存

角色定位

將人異化為進行風險控制的“理性計算器”

承認人作為主體，擁有不可被工具化的“尊嚴底線”

（1） “危險”的教義學面向：技術化的“風險控制”

在“緊急避險”話語體系下，“危險”是一個純粹客觀的、可量化的外部狀態。

例如：大火即將燒毀價值100萬的房屋（危險），為了滅火，必須砸毀鄰居價值5萬的豪車。

在這里，行為人是誰不重要，他的內心痛苦不重要。刑法只看客觀結果：用5萬的代價換回了100萬的法益。“危險”是觸發這場法益數學計算的技術開關。

（2） “危難”的教義學面向：存在主義的“生存絕境”

德語中的Not（危難/困境）比Gefahr（危險）沉重得多。它指涉的是主體（人）陷入了道德與生存的極端絕境。

最具代表性的就是“同值法益沖突”（如經典的“卡涅阿德斯船板案”或木筏案：兩人落水，但木筏只能承載一人，一人推開另一人致其溺亡）。

??教義學困境：如果用“危險”和“法益衡量”去套，生命對生命，1減1等于0，根本無法得出“合法”的結論。

但如果用“危難”去解釋，它關注的是行為人在那一刻所承受的、超越人類道德極限的精神壓迫。國家在此時必須退場，因為“法律不強求英雄”——這就是**期待可能性（Unzumutbarkeit）**的精髓。它保護的是處于“危難”中的個體人格尊嚴，不被國家強行作為社會秩序的犧牲品。

2、概念引入：蘇聯對德國刑法的改造

“緊急避險”這個概念不僅帶有鮮明的蘇聯烙印，而且正是蘇聯法學家對德國刑法進行“社會主義意識形態改造”的直接產物。

在1917年十月革命前，沙俄舊刑法（如1903年《沙俄刑法典》）高度德國化，全面繼承了德系刑法的精細教義學。但蘇聯建國后，為了構建蘇維埃社會主義法學體系，對德系刑法進行了徹底的顛覆與重塑。

德國刑法對這一制度采取的是精致的“二元論”結構：

（1）阻卻違法性的緊急避險（§ 34 StGB）：基于法益衡量，保護大益損害小益，行為完全合法（正對正）。

（2）免除責任的緊急避難（§ 35 StGB）：針對生命、身體等近親屬的絕境，雖然違法，但因沒有期待可能性而免責（阻卻責任）。

蘇聯刑法則嫌這種“違法與責任”的雙層劃分過于繁瑣和充滿“資產階級虛偽性”，將其一刀切地合并為了一元論的“極端必要狀態”（Крайняя необходимость），這也就是我國后來翻譯并沿用至今的“緊急避險”。

3、蘇聯改造這一概念的深層目的

蘇聯（以早期法學家帕舒卡尼斯、后期的維辛斯基為代表）對德系 Notstand 體系的改造，有著極強的政治與司法工具目的：

（1） 消解自由主義的個權利，確立“國家/集體整體主義”

德系刑法第35條（免責的緊急避難）背后的哲學是康德、黑格爾的唯心主義自由意志論，承認“個體的自我保存權”在極端情況下可以對抗法律秩序。

這在蘇聯的階級斗爭和國家主義邏輯下是不可容忍的。蘇聯法學認為，沒有任何個人權利可以高于蘇維埃整體秩序和集體利益。通過將“危難”降格為技術性的“避險”（Крайняя необходимость），就把一個關于“個人尊嚴與生存權”的哲學命題，成功改造為了一個“如何減少社會主義公共財產和人民總財富損失”的宏觀經濟/風險控制模型。

（2） 用“社會危害性”取代德式的“階層犯罪論”

蘇俄刑法廢除了德國“構成要件符合性—違法性—有責性”的三階層理論，代之以統一的“社會危害性”。

在蘇聯法學家眼中，如果一個避險行為“保全的利益大于損害的利益”，那它就是對社會主義社會“有益”的，因此直接不構成犯罪；反之，如果你為了自己的生命損害了更大的集體利益，那你就具有嚴重的社會危害性，必須受到無情的無產階級專政制裁。這種一元化的處理，抹殺了人作為主體的道德掙扎。

·德國的邏輯：區分“阻卻違法”（社會整體覺得是對的）和“免除責任”（社會覺得不對，但由于人性的弱點，國家原諒你）。這背后是對獨立個體“道德選擇權”的尊重。

·蘇聯改造的目的：蘇聯法學（特別是維辛斯基統治時期）認為，二元論是資產階級為了掩蓋階級壓迫而制造的“玄學”。蘇聯刑法只承認一個標準：社會危害性。

·技術結果：只要你“造成的損害小于保全的利益”，你的行為在客觀上就增加了社會主義的總財富或減少了總損失，因而在客觀上“對蘇維埃有益”，直接屬于不構成犯罪。蘇聯徹底抹去了“雖然違法，但因人性絕境而免責”的中間地帶。

蘇聯將“人作為主體的道德掙扎”改造為“客觀的經濟/風險算術”

·在德國法中，Notstand 的精髓在于Not（危難/絕境）。

·蘇聯將其改造為Крайняя необходимость（極端必要狀態），成功將一個“人和尊嚴的倫理命題”，異化為一個“資源最優化配置的技術命題”。人不再是擁有自由意志的道德主體，而是國家在面臨風險時，用來計算兩筆法益賬目的“計算器”。

（3） 司法實用主義與技術簡化

蘇維埃政權建立初期，基層的法官、政工干部普遍缺乏復雜的德式教義學訓練。二元論中“雖然違法，但是免責”的邏輯對于當時的工農法庭來說過于繞彎子。

一元化的“緊急避險”極其符合實用主義：“兩害相權取其輕”，只要算明白哪邊的損失小，判決就出來了。這極大地提高了司法效率，便于國家利用刑法工具對整個社會生產和風險進行宏觀調控。

我國1979年刑法全盤吸收了蘇俄這種技術化、功利主義的‘緊急避險’（Крайняя необходимость）一元論模型，導致‘人格尊嚴’和‘期待可能性’在我國避險教義學中長期缺位。因此，今天我們要將‘緊急避險’重構為‘緊急避難’，不僅是術語的回歸，更是我國刑法從‘蘇俄式的風險控制工具’走向‘現代法治國家的人格尊嚴保障’的文明復位。”

三、“緊急避難”的比較法基礎 （一）德國Notstand

德國刑法中的概念：

Notstand。

其核心詞：

Not。

意為：

困境；

危難；

絕境；

窘迫狀態。

而非危險本身。

因此，

Notstand真正強調的是：

身處危難中的人格主體。

從語義學角度觀察，

其最準確譯法應當是：

緊急避難。

而非緊急避險。

（二）日本刑法與中國臺灣地區

日本刑法通說長期使用：

緊急避難

（緊急避難）。

中國臺灣地區刑法亦采用：

緊急避難。

這意味著：

德日法系普遍強調：

避難。

而非避險。

其關注重點始終是：

人格主體如何擺脫危難。

（三）國際法中的Asylum傳統

更值得注意的是，

現代國際法中的：

Political Asylum

Refugee Protection

Humanitarian Asylum

均采用：

Asylum。

即：

避難。

而非風險規避。

因此，

從國際法到刑法，

“避難”實際上構成統一術語傳統。

蘇聯“緊急避險”與德國“緊急避難”的教義學本質區別

比較維度

蘇聯 / 中國體系（緊急避險 / Крайняя необходимость）

德國體系（緊急避難 / Notstand）

立法結構

一元論（只有一類，直接不構成犯罪）

二元論（§34 阻卻違法性避難 vs §35 免除責任性避難）

底層哲學

辯證唯物主義、功利主義、社會家長主義

康德康德主義、自由意志論、人格尊嚴

價值核心

法益增值：只要“大益換小益”，國家就鼓勵和獎賞，追求社會總體利益最大化。

人性底線：即使法益等值（命換命），只要面臨無法期待的絕境，國家就必須退場原諒。

限度控制

極其嚴苛的算術級控制（造成的損害必須絕對小于保全的利益）。

區分對待：§34 采用利益衡量；§35（免責避難）不看利益大小，只看身份和期待可能性。

對無辜第三人

將第三人法益視為可以隨時為了更高集體利益而“被犧牲”的客體。

極為審慎，對無辜第三人的侵害通常只能走到“免責”（依然不合法），不能走到“阻卻違法”。

四、中國歷史經驗對術語選擇的啟示 （一）中國從來不是“避險文明”

從文化史角度觀察，

中國人的歷史記憶中極少出現：

避險。

相反，

廣泛存在的是：

逃難；

避兵；

避禍；

逃荒；

流亡。

中國人民面對戰爭與災荒時，

從未將其理解為風險管理問題。

而始終理解為：

生存問題。

因此，

中國歷史經驗本身更接近：

避難邏輯。

而非避險邏輯。

（二）中國法文化中的“難”

“難”字在中國文化中具有特殊含義。

《周易》有：

蹇難；

屯難。

《孟子》有：

患難見真情。

傳統漢語中的“難”，

不僅指危險。

更指：

人生存秩序受到根本威脅。

因此：

避難

意味著：

保存生命。

維持人格。

重建秩序。

這與本文提出的人格保存權理論高度契合。

五、“避險”與“避難”的理論比較

可以將兩種術語概括如下：

緊急避險

緊急避難

蘇俄傳統

德日傳統

風險中心

人格中心

功利主義

人格主義

法益衡量

人格保存

秩序邏輯

權利邏輯

國家中心

公民中心

當然，

這種比較并非絕對。

因為現代刑法中的緊急避險制度，

已經吸收大量德日理論資源。

但是，

術語本身仍然反映不同理論重心。

六、中國刑法未來的可能選擇

本文并不主張立即修改現行刑法。

原因在于：

“緊急避險”已經成為法定術語。

具有穩定的司法實踐基礎。

然而，

在學術研究層面，

完全有必要重新討論：

“緊急避難”的概念價值。

未來可能出現三種路徑：

第一種路徑

維持現狀。

繼續使用：

緊急避險。

第二種路徑

法律維持：

緊急避險。

學理采用：

緊急避難。

類似于：

違法阻卻事由、

正當化事由

等學理概念的發展路徑。

第三種路徑

未來立法修訂時，

逐步轉向：

緊急避難。

實現與德日法系及國際法術語接軌。

從比較法角度觀察，

第三種路徑具有一定合理性。

結論從“避險”到“避難”：一種法文明視角的轉換

本文以“緊急避險”與“緊急避難”的術語爭議為起點，

通過歷史學、法哲學、憲法學、國際法學與刑法教義學的綜合考察，嘗試提出一種新的解釋框架。

本文的核心結論可以概括為以下幾點：

第一

避難先于法律而存在。

無論是古希臘神廟避難、

中世紀教會庇護、

現代政治避難，

還是中國數千年的逃難傳統，

均表明：

避難是人類文明最基本的生存機制之一。

第二

避難權的本質并非遷徙自由。

也并非一般行動自由。

其本質是：

國家保護失靈狀態下的人格保存權。

危險并不自動產生避難權。

真正啟動避難權的，

是保護失靈。

第三

緊急避難、政治避難、難民庇護以及中國歷史上的逃難現象，

具有共同規范結構：

危險（危難）出現

保護失靈

人格危機

進入替代性保護空間

人格保存

因此，

它們并非彼此孤立的制度，

而是同一權利原理的不同表現。

第四

傳統法益衡量理論雖然能夠解釋大量緊急避難案件，

但無法充分解釋：

生命與生命沖突、

免責緊急避難、

無辜第三人負擔、

期待可能性

等問題。

因此，

有必要引入人格保存權理論作為更深層基礎。

第五

“緊急避險”與“緊急避難”并非簡單翻譯差異。

其背后體現兩種不同法哲學：

“避險”強調危險管理；

“避難”強調人格保存。

“避險”體現秩序邏輯；

“避難”體現權利邏輯。

從法理結構上看，

“緊急避難”更能夠揭示該制度的本質。

第六

中國歷史上的逃難傳統并非僅僅是社會史現象。

它構成理解避難權的重要思想資源。

如果說西方文明貢獻了避難制度，

那么中國文明貢獻了避難經驗；

如果說西方展示了避難權的制度化過程，

那么中國則展示了避難權的人類學基礎。

二者共同豐富了現代避難權理論。

最終可以說：

從“緊急避險”到“緊急避難”，

并不僅僅是一個刑法術語的調整問題。

它意味著觀察視角的根本轉換：

從危險轉向危難中的人；

從法益轉向人格；

從秩序轉向自由；

從國家轉向公民。

而這恰恰體現了現代法治文明的發展方向。

當戰爭、災難、迫害或者其他極端危險降臨時，

法律最重要的使命并非維護抽象秩序，

而是為人的生命與尊嚴保留最后的空間。

這個空間，

在人類文明史上有許多名字：

神廟、

教堂、

避難所、

庇護國、

逃難路、

救生艇、

乃至暴風雪中的一間木屋。

但在法哲學上，

它們共同指向同一個概念：

避難。

而緊急避難制度，

正是這種古老而永恒的人類權利在現代刑法中的制度表達。

追根溯源，再次重申，我國1979年刑法全盤吸收了蘇俄這種技術化、功利主義的‘緊急避險’（Крайняя необходимость）一元論模型，導致‘人格尊嚴’和‘期待可能性’在我國避險教義學中長期缺位。因此，今天我們要將‘緊急避險’重構為‘緊急避難’，不僅是術語的回歸，更是我國刑法從‘蘇俄式的風險控制工具’走向‘現代法治國家的人格尊嚴保障’的文明復位。”

作者：

莊玉武律師，畢業于中國政法?學，是?龍江?播電視臺歷任?慶、牡丹江、齊齊哈爾記者站站長，前著名調查記者，曾在?東盛唐律師事務所執業；曾是?龍江省海國龍油?化股份有限公司獨?董事、微博法律頻道嘉賓律師、哈爾濱市南崗區青聯法律界別主任、黑龍江省營商環境建設監督局法律專家顧問。正在或者曾擔任中食農業發展公司、外資丹富仕飼料公司、甘南縣國稅局、哈爾濱道外區征收服務中心、中國?地保險公司等法律顧問；曾為浙商資產公司、工大集團、工大后勤集團、深圳華控賽格公司、深圳時代裝飾股份公司、美國約翰迪爾公司、哈爾濱市阿城區人民政府、哈爾濱市租車協會、深圳市福田區街道辦等提供法律服務。

莊?武律師致力于為私權吶喊，并辦理了大量重大熱點案件、刑事無罪案件、征收補償賠償、撤銷行政處罰等案件；執業領域為高端經濟刑事犯罪辯護，征地拆遷及行政處罰案行政訴訟，重?商事訴訟等。部分案件有：齊齊哈爾王某涉嫌四起敲詐勒索全部無罪案、昆明馬某涉嫌請托型詐騙罪無罪案、新疆杜某涉嫌合同詐騙罪無罪案、農墾系統曲某某涉嫌貸款詐騙罪無罪案；深圳寶安區某廠房征收拆遷案、江西某公路數十家居民征收拆遷案、綏芬河某公司農民工保證金行政處罰違法被撤銷案、深圳某上市公司違法建筑行政處罰違法被撤銷案、黑龍江某地閑置土地處罰案等；深圳某上市公司4 億元股權糾紛案、貴州某擬上市公司股權協議糾紛案等。除此之外，還代理過大量刑事案件減輕處罰、緩刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暫緩執行或減輕處罰等案件。