北京
北京經濟犯罪辯護律師：違法性認識與犯罪故意
這個問題在理論界和實務中都未形成統一認識。但是，這個問題一直縈繞著筆者。今天就把昨夜思考記錄一下，也算是夜未能寐的一個結果。
比如在一起法定犯刑事案件中，涉案人員中有一名境外人員，其對中文完全不懂，因為其合作伙伴在境內開展經營活動，而被認為共犯。在這種情況下，違法性認識應當放在犯罪故意中討論還是在有責性判斷中判斷。
首先說犯罪三階層，構成要件該當性（符合性）、違法性、有責性。該當性判斷就是審查事實與法律是否符合，本質上也是推理過程，小前提（事實）是否符合大前提（法律），若符合則定罪。
犯罪的認定通常是從客觀到主觀的順序，客觀行為、危害后果、因果關系和主觀認識。主觀方面就包括犯罪故意和犯罪過失。故意中就包括明知而為之，明知而放任之兩種情況。
違法性和有責性判斷本質上是雖然某行為符合犯罪構成，但要對該行為再進行是否具有違法性，應否承擔刑事責任進行反向判斷。其實就是有沒有阻卻違法事由和責任承擔的事由。其中違法性判斷中的阻卻事由包括正當防衛、緊急避險、被害人同意（承諾）等（羅翔老師講的超法規的自救、法令等阻卻事由）。如果具備阻卻事由的話，就會阻斷向下一層的判斷。就是說只要在違法性判斷階段出現了阻卻事由成立的情況，就無須繼續作有責性判斷。
責任阻卻事由包括責任年齡、責任能力、違法性認識可能性（行為人無法認識行為違法）和期待可能性（不能期待行為人實施合法行為）。
犯罪故意中的明知與違法性認識都屬于主觀認識層面的東西，至此就出現了明知是否應當包括違法性認識的問題。也就是說違法性認識要放在該當性中判斷還是放在有責性中判斷。
其次什么是違法性認識？一種認為，違法性認識就是關于社會危害性的認識。另一種則認為，違法性認識是指針對形式的刑事違法性的認識。
可見，理論層面未能達成統一意見，在法律又沒有明確規定的情況下，違法性認識的討論就更難。
既然如此，基于辯護空間不限縮的考慮。筆者認為，第一可以在該當性階段論證沒有犯罪故意，沒有違法性認識的基礎和可能。即可以理解為將違法性認識包含在明知內容中。這樣就可以說，不可能認識到行為違法性，就自然不能認定具有犯罪故意。然后再依據刑法第16條接著論證，即雖然客觀上造成某些損害后果，但并非明知而為之。既然沒有犯罪故意，就不應當以共犯處理。若對其定罪處罰就屬于客觀歸罪。
第二在有責性階段從違法性認識可能性角度繼續再論證。法定犯的特殊性在于其不像自然犯那樣具有普世的識別性。比如故意殺人罪，人人皆知。
信息分化導致了不同群體在信息資源占有量及信息資源獲取渠道等方面存在差異，人們對新鮮事物、行為規則和社會規范的認識差距非常大。語言環境造成的影響也是如此。在刑法上，信息分化或者語言的阻礙，直接導致不同個體對違法性認識有非常大的差異。尤其是法定犯，該類犯罪的應用往往需要前置法律為基礎，在言語不通的情況下，對于特定罪名的認識是非常困難的。
基于此，法律不能強人所難，不應該對其苛以刑罰。
雖然違法性認識與違法性認識可能性不能等同，但是違法性認識能影響責任譴責程度，甚至是否需要被譴責。就實務而言，同時保留二者的論述，更有利于被告人。
暫且撇開具體案件，根據刑法第14條規定，違法性認識似乎應當放在犯罪故意之中，也就是犯罪要件該當性階段討論。這也符合理論中的一種觀點，即“違法性認識就是關于社會危害性的認識。”也就是明知內容中包含的“行為會發生危害社會的結果。”
（完）
——劉高鋒律師
本文為作者基于實務經驗，法律規定和司法案例等所作的些許思考，僅代表個人觀點。基于刑事案件的特點，就個案而言仍需結合具體案件事實和證據才能得出適用于個案的具體法律意見。
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