辦案札記｜成功撤案－直播平臺開設(shè)賭場罪的辯護方略

2023年4月17日，廣東省某市區(qū)公安局以直播平臺涉嫌開設(shè)賭場罪為由，跨省抓捕了某著名直播平臺的管理人員，筆者經(jīng)過一個多月緊張的會見與辯護，犯罪嫌疑人終于在第30天獲得了自由，取保的理由是無證據(jù)證明參與犯罪，盡管是暫時取保候?qū)彛痪脤⒂赊k案機關(guān)予以撤案。

本案中直播平臺設(shè)定了一個簡單的概率小游戲，用戶可以充值平臺的“虛擬幣”點擊概率游戲進行抽獎，根據(jù)概率用戶有機會獲得高額的平臺“虛擬幣”獎勵，也可概率輸?shù)魤撼鋈サ摹疤摂M幣”。為了沖業(yè)績、增加收入，個別平臺主播在自己的直播間里鼓勵用戶進行“抽獎”，對于“中獎”的用戶，主播私自加微信用以現(xiàn)金來兌現(xiàn)用戶的“虛擬幣”。由于“虛擬幣”主播私下收購，參與的人越來越多，有些用戶瘋狂充值，輸?shù)脙A家蕩產(chǎn)向公安機關(guān)報案，于是公安機關(guān)以平臺涉嫌開設(shè)賭場罪抓捕了相關(guān)責(zé)任人員。筆者辦理了此次案件后，認(rèn)為直播平臺及相關(guān)責(zé)任人員均不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，理由如下。

一、概率游戲與賭博的區(qū)別

概率游戲是一種促銷方式，在市場上是被允許由商家來經(jīng)營的，根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條的規(guī)定，經(jīng)營者進行有獎銷售最高獎的金額不得超過5萬元。從反不正當(dāng)競爭法的立法意圖來看，這是一種商家促銷的模式，商家以出售商品為主，搭載現(xiàn)金獎項為輔來進行抽獎。如果是純粹的金錢抽獎，金錢兌換就會涉嫌賭博。

網(wǎng)綹直播平臺又與線下商家的抽獎存在一定的差別，網(wǎng)絡(luò)直播平臺幾乎都是以平臺“虛擬幣”的方式進行打賞或交易，用戶在賬號中的“虛擬幣”是沒有辦法兌現(xiàn)成現(xiàn)金。因為用戶無法兌現(xiàn)平臺“虛擬幣”，主播在直播間鼓勵用戶們參加“抽獎”活動，“搏一搏，單車變摩托”。假設(shè)主播沒有私下聯(lián)系中獎的用戶，用戶中獎的“虛擬幣”也無法兌現(xiàn)，無法激發(fā)用戶繼續(xù)“抽獎”的欲望，但是有些主播發(fā)現(xiàn)這是一個掙錢的機會，私下聯(lián)系用戶購買用戶的“虛擬幣”。如此一來，用戶“抽獎”的欲望就大大提升，于是一發(fā)不可收拾，有的掙了錢，有的虧了錢。但是平臺通過概率游戲來促銷“虛擬幣”的做法并沒有違反法律、法規(guī)，一旦“虛擬幣”有了兌現(xiàn)的通道，就可能會演變成賭博或開設(shè)賭場。

所以，筆者認(rèn)為概率游戲與賭博的區(qū)別，最核心的問題不在于是否存在概率或射幸的規(guī)則設(shè)置，而是參與“抽獎”的用戶獲得的獎勵是否能變現(xiàn)。本案中，由于主播私下收購平臺的“虛擬幣”，最終把概率游戲性質(zhì)轉(zhuǎn)變成了賭博。

二、開設(shè)賭場罪與賭博罪的區(qū)別

主播私下收購平臺的“虛擬幣”，最終把概率游戲轉(zhuǎn)變成了賭博，那么是到底是構(gòu)成了賭博罪還是開設(shè)賭場罪呢？我們就要分析開設(shè)賭場罪與賭博罪的區(qū)別。

《刑法修正案（六）的頒布》，引發(fā)了開設(shè)賭場罪與賭博罪區(qū)分的爭論。賭博罪是聚眾賭博或以賭博為業(yè)，并有營業(yè)為目的的行為。而開設(shè)賭場罪是開設(shè)以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為。

在網(wǎng)絡(luò)時代，什么是網(wǎng)絡(luò)“開設(shè)賭場”成了一個比較難界定的概念。我們認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)“開設(shè)賭場”應(yīng)當(dāng)滿足以下幾個要件：1.行為人自己創(chuàng)立了或利用了其他人的概率規(guī)則。2.行為人創(chuàng)立了可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間，引導(dǎo)用戶在其網(wǎng)絡(luò)空間中進行投注或下注。3.行為人利用網(wǎng)絡(luò)兌付賭資的行為。

前幾年討論的微信群紅包賭博案中，群主利用微信紅包的概率游戲規(guī)則，開設(shè)了微信群，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間與參與人員的控制，并利用微信支付的功能實現(xiàn)兌付。對于群主開設(shè)微信群發(fā)紅包進行賭博的行為，現(xiàn)在基本上可以認(rèn)定是開設(shè)賭場罪。

但是微信平臺可以是不是應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯呢？我們認(rèn)為是不構(gòu)成的。微信平臺有概率游戲的規(guī)則設(shè)置，有網(wǎng)絡(luò)支付兌現(xiàn)的功能，但是沒有開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場空間的行為。微信平臺的立場是反對利用網(wǎng)絡(luò)空間進行賭博的，但是即便是知道存在微信群中有賭博的行為放縱不管，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯，當(dāng)然這個觀點有點超前，從中立的幫助犯的角度出發(fā)，只有當(dāng)幫助行為對正犯行為產(chǎn)生物理或心理的幫助時，才有可能成立共犯，作為正當(dāng)合法經(jīng)營的微信平臺，沒有對賭博行為有產(chǎn)生物理或心理上的任何幫助。

三、平臺主播的行為與定性

平臺主播利用概率游戲鼓勵用戶下注或投注的行為，應(yīng)當(dāng)分二種情形進行討論。

1.主播在自己的直播網(wǎng)絡(luò)空間，自創(chuàng)概率游戲的規(guī)則，鼓勵用戶下注或投注，私下聯(lián)系用戶對直播平臺的“虛擬幣”進行兌付，這種行為如同微信紅包群賭博，我們認(rèn)為涉嫌構(gòu)成開設(shè)賭場罪。當(dāng)然主播在自己控制的網(wǎng)絡(luò)空間，玩游戲競猜等概率游戲，如果沒有“虛擬幣”的私下兌付行為，則不構(gòu)成開設(shè)賭場罪或賭博罪，僅僅是概率小游戲。國家沒有禁止這種概率小游戲的玩法，也不可能在社會上全面禁止概率游戲的玩法，只要“虛擬幣”、“道具”等用戶不能直接兌現(xiàn)，則不違法，也不構(gòu)成賭博。

2.主播在自己的直播網(wǎng)絡(luò)空間，鼓勵用戶參加平臺的“抽獎”活動，雖然私下聯(lián)系獲大獎的用戶，以低價收購中獎用戶的“虛擬幣”，筆者認(rèn)為主播的行為很難被認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。理由如下:第一，平臺的網(wǎng)絡(luò)空間不是主播創(chuàng)建的，是網(wǎng)絡(luò)平臺創(chuàng)建的，主播沒有管理控制權(quán)。第二，主播室是虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，是主播創(chuàng)建或占用的，擁有管理控制權(quán)，但是平臺“抽獎”游戲不僅僅存在“主播間”里，而且主播間“抽獎”游戲是直播平臺系統(tǒng)配套的，主播不具有管理與控制權(quán)。

主播的行為，有兩點值得注意，第一是主播在直播時鼓勵或激勵用戶參與概率游戲；第二是主播在為用戶兌現(xiàn)“虛擬幣”或“道具”。我們認(rèn)為主播的這種行為有可能在教唆用戶賭博，幫助用戶進行兌現(xiàn)，涉嫌聚眾賭博，構(gòu)成賭博罪，并非構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

再比如世界杯的賭球行為，如果行為人僅僅是接受他人的下注，并沒有形成現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)的空間，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，而有可能涉嫌賭博罪。

四、直播平臺高管、股東、法定代表人等無罪辯護思路

賭博罪與開設(shè)賭場罪屬于自然人犯罪，不屬于單位犯罪，故直播平臺不構(gòu)成賭博罪與開設(shè)賭場罪。直播平臺創(chuàng)設(shè)了概率游戲，控制并管理網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，但是此為合法的“虛擬幣”或“道具”的促銷行為。但是直播平臺高管、股東、法定代表人有可能因主播利用平臺的概率游戲進行賭博，導(dǎo)致這些主體涉嫌賭博罪或開設(shè)賭場罪。

我們認(rèn)為直播平臺在明確禁止主播或相關(guān)主體私下收購用戶的“虛擬幣”或“道具”之情形下，直播平臺不構(gòu)成賭博罪或開設(shè)賭場罪，如同微信群紅包賭博案一樣，由微信平臺的嚴(yán)厲監(jiān)管與禁止，即便是存在微信群利用紅包的概率進行賭博，也不構(gòu)成賭博罪或開設(shè)賭場罪。

從表面上看，主播在主播間鼓勵用戶參與平臺的“抽獎”活動，并不違法，主播獲得用戶的“虛擬幣”或“道具”的打賞，以此向平臺兌現(xiàn)收益，也并不違法，但有爭議的最核心的行為是主播私下低價收購平臺的“虛擬幣”或“道具”，使得賭博之行為變成現(xiàn)實。由于這種行為的秘密性與不公開性，主播平臺很難做到發(fā)生一起查封一起的絕對監(jiān)管，無法做到杜絕。但是直播平臺監(jiān)管的難度大無法杜絕這種現(xiàn)象，并不等同于犯罪本身，如同房屋產(chǎn)權(quán)人為了防止租客賭博，天天到房屋里去監(jiān)管一樣，這是一種片面的觀點。

理論上來講幫助犯的行為除了依刑法明文規(guī)定的罪名處罰外，應(yīng)依附于正犯的罪名，換言之，正犯不構(gòu)成開設(shè)賭場的情形下，幫助犯也不會構(gòu)成開設(shè)賭場罪。主播鼓勵用戶“抽獎”，私下以低價收購“虛擬幣”或“道具”，主播并沒有開設(shè)相對獨主的網(wǎng)絡(luò)空間進行賭博，主播不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，那么網(wǎng)絡(luò)平臺是幫助即便具有幫助行為，也一定不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。假設(shè)主播構(gòu)成賭博罪，那么網(wǎng)絡(luò)平臺也應(yīng)該是賭博罪的幫助犯。

所以在辦理此類案件中，辯護人應(yīng)當(dāng)盡力收集下列有關(guān)的證據(jù)進行無罪辯護：

1.直播平臺明確禁令主播私下兌現(xiàn)“虛擬幣”或“道具”的相關(guān)證據(jù)材料。

2.直播平臺從態(tài)度上反對主播私下兌現(xiàn)“虛擬幣”或“道具”的相關(guān)證據(jù)材料，查封或禁令違反此類規(guī)則的相關(guān)證據(jù)材料。

3.直播平臺與主播中介之間的合同，是否有無禁止此類行為的相關(guān)證據(jù)材料。

4.直播平臺是否與主播中介之間有關(guān)于第三方監(jiān)管的權(quán)利義務(wù)分工。

5.直播平臺的相關(guān)責(zé)任人，是否知情有主播存在私下收購“虛擬幣”或“道具”的行為，并且放縱不管。

6.直播平臺的中層管理人員，是否清楚直播平臺的“抽獎”活動，其工作性質(zhì)是否與平臺的“抽獎”活動有關(guān)等等。

開設(shè)賭場罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪一樣，一旦涉嫌此罪，公司的財產(chǎn)均可以被司法機關(guān)沒收。直播平臺開設(shè)賭場罪，筆者在司法判例網(wǎng)站上檢索尚未發(fā)現(xiàn)一起直播平臺被認(rèn)定開設(shè)賭場罪的案例。利用合法的概率游戲進行賭博，是所有直播平臺或網(wǎng)絡(luò)游戲平臺均不可忽視的重大刑事合規(guī)問題。盡管網(wǎng)絡(luò)犯罪的滋生與蔓延使得人們每天都在研究各種新型的犯罪手段，但萬變不離其宗，司法工作者與律師均要研究透每個罪的構(gòu)成要件，而并非依靠直覺來進行辦案。