老律師經驗談之十：“違法建設”與“不分青紅皂白”

老律師經驗談，就是老律師要把自己執業當中的經驗教訓公開出來，讓更多的人能作為參考，進一步了解法律規定，選擇最佳的維權路經，最大限度的維護自己的合法權益，進而維系社會的公平正義。

近些年來，拆除違法建筑的運動如火如荼，有一點勢不可擋的感覺。然而，就在這個看上去十分正確的運動中大量存在著“不分青紅皂白”的情況，引起了不少行政爭議，尤其是有些看上去是違法建筑拆了后卻是合法建筑的情況屢屢發生，行政機關也因此被訴甚至敗訴并賠償的案例也不少見。

作為一直從事行政法研究和實務的專業律師，這幾年來也代理了相當數量的這類案件，當事人的合法權益得到保護的比例僅約占一半，深感由于“拆違”引起的社會矛盾在積累中。對此，我認為如果法律人都能夠堅守底線，實務中的拆違“不分青紅皂白”的問題應該也是可以減少的，故有必要與朋友們分享經驗教訓。

一，不能 “不分青紅皂白”

所謂 “ 不分青紅皂白”出自于”漢·鄭玄箋：“胡之言何也，賢者見此事之是非，非不能分別皂白言之于王也。”

漢語中的“不分青紅皂白”意思是指態度武斷或蠻橫，不弄清是非曲直，不問情由，便作決定。

按照全面依法治國的要求，我們在違法建設的界定與處理當中是需要分清青紅皂白，嚴格依法辦事的。識別真正的違法建設和假性的違法建設“對癥下藥”，從而減少違法行政和違法裁判行為對社會和諧帶來的破壞，是依法行政的必然要求。

從理論上講，凡是違反國家有關建設管理的法律實施的建設行為都屬于違法建設行為，而違法建設行為所建造的建筑物、構筑物應該屬于違法建筑。這里最關鍵的一個前提是對違法建設行為要有正確的界定。從法律和中國的社會實踐來說，沒有取得建設行政許可的建設行為并不當然就是違法行為，所形成的建筑物也并不當然就是違法建筑。

實踐中，常見一些執法機關認定這種“違反法律實施的建設行為”時，最簡單的標準是看有沒有取得相關行政許可？看過許多的地方查處違法建筑的執法卷宗，最老套的方法就是城管向有關部門發函查詢某建筑物是否有某某許可？而有關部門回文講：“沒有〞，于是限期拆除處罰決定就來了，這樣的做法顯然是沒有法律依據的，也是會引起爭議的。

對此， 我們確定是否是違法建筑時需要了解“沒有”與“不”不是一個概念。“沒有”不一定是違法行為，只有明知法律規定而不按法律規定去做，這種“不”才是違法行為。而執法者“不分青紅皂白”就可能屬于一種濫用行政權力，也是一種違法行為。

二，法不溯及以往

中國的建設行政許可制度，有一個成長調整的過程，無論是建設用地許可還是建設規劃許可、施工許可，都不是從三皇五帝開始就有的，尤其是現行的行政許可制度更是有一個建立到完善的過程。

從法律適用的角度來說，最重要的是認真把握“法不涉及以往”的原則。例如，我們不能用1990年4月才實施的《城市規劃法》，去要求1990年4月之前的建設行為。

又如《土地管理法》從上個世紀80年代建立以來，做了多次調整。最早的規定是歡迎城市居民到農村建房建設社會主義新農村的，后來才規定非本村村民不能在農村建房買房。

再如，1994年《城市房地產管理法》實施之前，中國的公民、法人是有權建設住房的。后來為了幫助房地產開發商壟斷住房市場，才取消了公民法人的建設住房的權利。

還如，農民在自己的宅基地上建房是否需要政府批準以及如何取得批準？也是反反復復。

實務中，有些年輕的執法者，法律人往往對立法歷史了解不夠，有的人拿著現行的法律制度去套過去的建房行為，“不分青紅皂白”一概定為違法建筑，這就難免不犯“溯及以往”的錯誤。

三，違法行為是違法建筑的前提

社會是復雜的，在建房行政管理領域建房人沒有辦理行政許可的原因也是復雜的。所以在處理這些問題的時候要認真的了解建房行政管理體制的變化，對于未取得建房行政許可的建筑物看一看是誰的責任，只有違法建設行為建設的房屋才屬于違法建筑。

目前的違法建設行為主要分為三大類：

第一，違反土地管理法的建設行為。

建設者沒有合法的取得土地使用權或者雖然取得土地使用權，但使用該土地進行建設時違反了法律法規和土地利用規劃的規定，其建設行為當屬于違法建設行為。

例如，建房人侵占國有土地或者他人土地進行建設的，其行為當然是違法行為。

又如，建房人在耕地上建造房屋的，違反了國家關于耕地保護的強制性規范，其行為當然是違法行為。

實踐中，有些地方出于招商引資的需要，對投資者采取“先上車后買票”的辦法，后來由于各種原因包括官員調動而導致用地手續沒有補辦下來。這種建設行為看上去也是違法行為，但板子就不能“不分青紅皂白”的打在建房人的身上。

第二，違反城鄉規劃的建設行為。

在有了建設規劃許可制度之后，建設者沒有取得城鄉建設規劃行政許可或者雖然取得了違法許可，但是沒有按照規劃許可的要求而實施的建設行為都屬于違法建設行為。

例如，建設者取得土地之后，為了追求進度而沒有按照正常的途徑申請行政規劃許可或者是申請了還沒有批下來就開始建設的行為當屬于違法行為。

無論是上述哪種情況，都需要區分一個關鍵點，就是建設者的建設是否符合當時的取得土地的用地條件也就是《建設用地規劃許可證》的規定內容。如果符合，那就是一個程序上的違法的問題，需要盡快取得規劃許可。如果不符合用地條件和規劃許可的內容，那在規劃管理上，屬于根本性的違反規劃，只有予以改正一條路。

又如，建設者雖然取得了《建設工程規劃許可證》但在實際建設中沒有按照規劃許可的要求做，這種行為當然也是違法行為。這里還要區分一個量的問題，不符合規劃要求的范圍大，相當于沒有取得規劃。不符合規劃的范圍小，則屬于局部需要調整規劃，但也必須先取得規劃調整，然后再實施。

上述違反規劃許可的建設行為，無論范圍大小都必須高度重視及時改正，即使施工過程沒有被發現，在竣工驗收時將是一個大麻煩。

第三，違反施工許可的問題。

《 建筑法》以及配套法規設立了施工許可制度，也就是建設者在渠道規劃之后要持相關文件，及時到有關行政機關辦理《建設施工許可證》。建設者未辦理施工許可證進行施工或者雖然辦理了《施工許可證》但是沒有按照施工許可的范圍進行施工的行為均屬違法行為，由此產生的建筑物當然屬于違法建筑。

未辦理施工許可而自行施工的行為即使沒有被執法部門責令停工也應該自行糾正，盡快辦理《施工許可證》，不可抱有僥幸心理。否則，一旦被執法機關發現進行處罰將是得不償失。

不按施工許可的內容進行施工，主要是超出施工許可范圍進行施工，這種超范圍施工的行為也是一種違法行為，建設者和施工企業都必須高度重視。超范圍施工的行為一旦被發現將會遭受到嚴厲的行政處罰。如果發生不良后果還將承擔相應的法律責任。

上述沒有施工許可或者是不按施工許可進行施工，最后都過不了竣工驗收和產權登記發證這一關，“何”字不如“可”字。而有關行政執法機關對違反施工許可的建設行為進行行政管理時，還是要分青紅皂白，問清情由，實事求是的予以處理。

四，重要的是分清責任

建設者出現違法行為的原因是多種的，這里又有一個執法的初衷和溫度與厚度的問題，其中最重要的是不能為了處罰而執法，而是要問清情由，弄明白出現違法行為的原因是什么？責任是誰的？再作決定。

例如，一些地方民眾申請建設行政許可辦不下來，原因在于當地有關行政機關的不作為。我曾經接待過一個當事人，在規定農村建房需要審批之后，當地幾十年來沒有職能部門管這個事，甚至沒有批過一棟農村房屋的建設申請。這個案子經過法院審理，當事人的權利得到了依法保護。

還有的城市對于危房改造采取了一律不批的辦法，眼睜睜的看著有的古建筑坍塌。其中有的房主自己等不及，自己來修繕了，但城管來了說是違法建設。當事人咨詢到我這里，我告訴當事人當時的《城市規劃法》只是規定城市規劃區內新建擴建改建房屋需要取得規劃許可，沒有禁止公民對自己的房子進行修繕。后來當事人按照我的意見據理力爭，城管自行撤銷了處罰決定。

有一個事情是需要重視的，許多建設者相信政府的承諾“先上車后買票”而未按照法定程序進行建設。對此，作為建設者一定要對政府的承諾保持高度的警惕性，把握住兩點：

第一，要堅持法律的底線。

對于實質性的根本性的違反土地、規劃許可的問題，無論政府官員怎么承諾，都不能去觸碰法律的底線。除非你有不怕承擔法律后果的能力而不在乎這種風險。絕大多數公民和法人都是沒有這種能力的。例如一些地方存在的“以租代征”耕地進行不動產建設的情況，一旦發現都將被嚴格禁止并問責，投資者可能雞飛蛋打。

第二，不要輕信口頭承諾，這是有血和淚的教訓的。

我在律師工作30多年的實務中，多次遇到了不僅僅是“口說無憑”無人認賬，即使是書面承諾也有到了后來的執法機關和法院都不認賬的案例。

說實在的，我們人微言輕，制止不了“拆違”這場運動，但是我們能努力使這個運動的負面作用有所減少，當事人的合法權利得到應有的保護，盡可能的避免矛盾激化到不可收拾的程度。

我們不在出事的那輛公交車上，但我們都在社會這輛大公交車上。雪崩之時，沒有一片雪花是無辜的。

歷史文章

王才亮

學者型律師，北京市才良律師事務所主任，北京航空航天大學法學院、人民大學律師學院兼職教授，中國建設管理與房地產法研究中心執行主任，中華全國律師協會憲法與行政法專業委員會顧問。出版專著三十余本，發表論文百余篇。2010年獲《時代周報》時代人物，《中國律師》雜志年度新聞人物。2011年獲《中國新聞周刊》“影響中國年度人物”；《南方人物周刊》“50名中國年度魅力人物”。

才行法道 良舉公正