案件播報｜最高法：反壟斷行政指導書不具有強制性，不屬于行政復議受案范圍

來源：市場資訊

（來源：法商實驗室）

近日，中國裁判文書網公布了某省水泥協會與國家市場監督管理總局反壟斷行政復議二審行政判決書。最高人民法院駁回水泥協會上訴，維持一審判決，明確某省市場監督管理局作出的反壟斷行政指導書屬于行政指導行為，不屬于行政復議受案范圍。

裁判觀點摘要

最高人民法院認為：

（一）關于被訴行政指導書的法律性質以及是否屬于行政復議受案范圍

行政復議法實施條例第二十八條規定：“行政復議申請符合下列規定的，應當予以受理：（一）有明確的申請人和符合規定的被申請人；（二）申請人與具體行政行為有利害關系；（三）有具體的行政復議請求和理由；（四）在法定申請期限內提出；（五）屬于行政復議法規定的行政復議范圍；（六）屬于收到行政復議申請的行政復議機構的職責范圍；（七）其他行政復議機關尚未受理同一行政復議申請，人民法院尚未受理同一主體就同一事實提起的行政訴訟。”

水泥協會上訴主張，被訴行政指導書名為行政指導，實為行政處罰，行政機關違反行政指導自愿原則，限制行政相對人的自主選擇權，變相施加懲戒，侵犯行政相對人的合法權益，故被訴行政指導書屬于行政復議受案范圍。

行政指導行為是行政機關在其職責范圍內，通過制定倡導性、指引性內容的文件，或采取示范、建議、勸告、鼓勵、提倡等非強制性方式，引導行政相對人自愿作出或不作出某種行為，以實現特定行政目的的行為。一般情況下，行政指導不直接為行政相對人設定、變更或者消滅權利義務，不屬于產生強制性法律效果的行政行為，故通常不納入行政復議與行政訴訟的受案范圍。但是，如果行政機關以行政指導為名，實質上卻作出了具有強制性、產生行政法律關系的意思表示，或實施了事實上減損行政相對人合法權益的行為，則該行為已超出行政指導行為的范疇，構成可復議、可訴訟的具體行政行為。反壟斷行政執法機構因壟斷行為作出行政處罰決定的，可以對被查處對象同時作出行政指導。如果行政指導的主要內容系對反壟斷法律、法規、規章及其他規范性文件已明確規定的禁止性義務或合規義務的重述，旨在通過提醒、建議等方式勸導被指導對象自覺遵守相關規定，即便指導意見使用了“不得”“應當”等帶有強制性色彩的措辭，亦不能當然認定指導意見對被指導對象設定、變更或消滅了特定權利義務，進而產生了強制性法律效果。認定被訴行政指導書是否屬于行政指導行為，應當以其具體內容為依據，綜合考量行政指導書是否包含產生行政法律關系的真實意思、行政相對人是否事實上享有自主選擇權，以及是否在客觀上產生了強制性的法律效果等因素。

本案中，雙方爭議的首要問題是被訴行政指導書的法律性質，即被訴行政指導書是否屬于行政指導行為。對此，本院分析如下：

首先，被訴行政指導書的內容中并無產生行政法律關系的真實意思。雖然被訴行政指導書對水泥協會提出了十二條意見，部分內容使用了“不得”“應”等措辭，且要求水泥協會定期報送自查合規報告，但是上述意見主要系重述反壟斷法以及《經營者反壟斷合規指南》規定的內容，旨在通過提醒、建議等方式勸導水泥協會及其員工自覺遵守反壟斷法及相關法規、規章及其他規范性文件的要求，并無為水泥協會設定、變更、消滅具體權利義務的意思。水泥協會上訴主張被訴行政指導書對其科以新的義務，缺少事實和法律依據，本院不予支持。

其次，被訴行政指導書并未限制行政相對人的自主選擇權。行政指導規則第九條第一款規定：“行政指導可以依職權主動實施，也可以依行政相對人的申請實施。”該規則第十五條規定：“有下列情形之一的，應當終止行政指導：（一）行政相對人明確表示拒絕行政指導、撤回申請或者要求停止行政指導的……”行政指導的實施方式既包括依職權主動實施，也包括依行政相對人申請實施。對于依職權主動實施的行政指導，行政相對人的自主選擇權可以體現為行政機關在作出行政指導行為之前取得行政相對人的同意，也可以體現為行政相對人在行政行為作出后有權予以拒絕。水泥協會僅以某省市監局未在被訴行政指導書作出之前取得其同意為由，主張被訴行政指導書限制其自主選擇權，該上訴主張缺乏法律依據，本院不予支持。

再次，被訴行政指導書并無強制性的法律效果。被訴行政指導書中未載明水泥協會不接受指導建議的不利后果，某省市監局也未因水泥協會不接受指導建議而采取任何強制措施。故一審判決認定被訴行政指導書未產生強制性的法律效果，并無不當。水泥協會有關被訴行政指導書具有強制性的上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上所述，被訴行政指導書系某省市監局以提醒、建議等方式勸導水泥協會及其工作人員自覺遵守反壟斷法等規定的行政指導行為，并未限制水泥協會的自主選擇權，亦不具有強制性的法律后果。一審判決認定被訴行政指導書屬于行政指導行為，進而認定其不屬于行政復議受案范圍，并無不當，本院予以確認。

（二）關于被訴復議決定是否實質性維持被訴行政指導書

行政復議法實施條例第四十三條規定：“依照行政復議法第二十八條第一款第（一）項規定，具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，行政復議機關應當決定維持。”該條例第四十八條第一款規定：“有下列情形之一的，行政復議機關應當決定駁回行政復議申請：（一）申請人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，行政復議機關受理后發現該行政機關沒有相應法定職責或者在受理前已經履行法定職責的；（二）受理行政復議申請后，發現該行政復議申請不符合行政復議法和本條例規定的受理條件的。”

水泥協會上訴主張被訴復議決定實質性維持被訴行政指導書的唯一理由為，市場監管總局認為被訴行政指導書未侵犯水泥協會的合法利益。

本院認為，被訴復議決定載明，市場監管總局系依據行政復議法實施條例第四十八條第一款第二項作出被訴復議決定，而非依據該條例第四十三條。雖然被訴復議決定使用了“未侵犯申請人的合法權益”的表述，但是結合上下文可知，該表述仍是基于被訴行政指導書是否屬于行政指導行為進行審查，而非對被訴行政指導書作出實體審查。市場監管總局基于被訴行政指導書屬于行政指導行為，認為其不具有強制性且未侵犯行政相對人合法利益，進而以不屬于行政復議受案范圍為由駁回水泥協會的復議申請，并無不當。一審判決關于被訴復議決定有關被訴行政指導書“未侵犯申請人的合法權益”的表述確有不妥的認定，有所偏頗。水泥協會有關被訴復議決定實質性維持被訴行政指導書的上訴主張，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

以下附裁判文書全文：

中華人民共和國最高人民法院

行 政 判 決 書

（2025）最高法知行終849號

上訴人（一審原告）：某省水泥協會。

法定代表人：李某。

委托訴訟代理人：孫韶松，北京觀韜律師事務所律師。

委托訴訟代理人：關悅，北京觀韜律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）：國家市場監督管理總局。

委托訴訟代理人：賈夢寒，該局工作人員。

委托訴訟代理人：董潔，該局工作人員。

上訴人某省水泥協會（以下簡稱水泥協會）因與被上訴人國家市場監督管理總局（以下簡稱市場監管總局）反壟斷行政復議一案，不服北京知識產權法院（以下簡稱一審法院）于2025年6月20日作出的（2024）京73行初9068號行政判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2025年9月15日立案后，依法組成合議庭，于2026年5月26日公開開庭審理本案。上訴人水泥協會的委托訴訟代理人孫韶松、關悅，被上訴人市場監管總局的委托訴訟代理人賈夢寒到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

某省市場監督管理局（以下簡稱某省市監局）于2022年6月28日作出〔2022〕1號行政指導書（以下簡稱被訴行政指導書），對水泥協會提出行政指導意見，要求水泥協會根據指導意見進行全面整改，依法合規經營，建立健全公平參與市場競爭的長效機制，制定整改方案，明確整改任務和完成時限，于2022年9月31日（注：原文如此）前報某省市監局，并自收到被訴行政指導書之日起3年內，每年9月31日（注：原文如此）前向某省市監局報送自查合規報告。

水泥協會不服被訴行政指導書，稱被訴行政指導書對水泥協會設置了整改和報告的義務，且明確要求水泥協會必須予以執行，屬于強制性行政行為。水泥協會于2022年7月18日向市場監管總局申請行政復議，請求撤銷被訴行政指導書。

市場監管總局認為，被訴行政指導書屬于行政指導性文書，不具備強制性且未侵犯水泥協會的合法權益，水泥協會的復議申請不符合2007年8月1日施行的《中華人民共和國行政復議法實施條例》（以下簡稱行政復議法實施條例）第二十八條規定的受理條件。根據行政復議法實施條例第四十八條第一款第二項的規定，市場監管總局于2023年3月21日作出〔2022〕484號行政復議決定（以下簡稱被訴復議決定），駁回水泥協會的行政復議申請。

水泥協會不服被訴行政指導書及被訴復議決定，于2023年4月13日向一審法院提起行政訴訟。一審法院認為，被訴復議決定是以復議申請不符合行政復議法實施條例第二十八條規定的受理條件為由作出的程序性駁回決定，所涉糾紛屬于一般行政案件，不屬于一審法院管轄范圍。一審法院于2023年5月18日作出（2023）京73行初8517號行政裁定，裁定不予受理水泥協會的起訴。水泥協會不服，向本院提起上訴。在本院審理該案過程中，水泥協會以單獨就被訴復議決定提起行政訴訟為由，向本院申請撤回上訴。本院于2024年5月20日作出（2023）最高法知行終838號行政裁定，裁定準許水泥協會撤回上訴。

水泥協會于2024年5月27日向一審法院提起行政訴訟，請求：1.撤銷市場監管總局作出的被訴復議決定；2.責令市場監管總局受理水泥協會提出的行政復議申請，或在認可被訴復議決定包含維持被訴行政指導書的情況下，撤銷被訴行政指導書。事實和理由：（一）水泥協會的復議申請符合法定受理條件。被訴行政指導書雖名為行政指導，但具有產生行政法律關系的意思表示，對水泥協會的權利造成了實際影響，符合2017年修正的《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱行政復議法）第六條第一項、第二項、第十一項規定的行政復議受理條件。（二）被訴行政指導書系以行政指導為名而行行政處罰之實，限制了水泥協會的經營自主權。某省市監局未經任何程序逕行提出開展定期合規培訓、建立合規控制體系、定期報告合規情況等十余項要求，并要求水泥協會制定整改方案，明確整改任務和完成時限。此舉系某省市監局在行政處罰之外，違反處罰法定原則，超越法定職權、程序，通過行政指導方式對水泥協會科以新的義務，侵犯了水泥協會的合法權益。（三）被訴復議決定所依據的主要證據不足。水泥協會提出行政復議申請后曾兩次向復議機關提出查閱某省市監局書面答復和證據材料的申請，但均未獲準，應當視為某省市監局未提交書面答復和證據材料，故被訴行政指導書缺乏證據支持，市場監管總局駁回復議申請錯誤。（四）維持被訴復議決定將產生不良示范效果。如果認定復議機關能夠以程序性理由駁回復議請求，將剝奪行政相對人的復議權利，致使復議機關逃避司法審查，從而產生不良示范效果。

市場監管總局一審辯稱：被訴復議決定認定事實清楚，適用法律法規正確，作出程序合法。水泥協會的訴訟理由不能成立，請求依法駁回其訴訟請求。

一審法院認定如下事實：

2022年6月28日，某省市監局作出〔2022〕6號行政處罰決定書（以下簡稱6號處罰決定），認定水泥協會組織推動某省某區域水泥企業多次達成統一上漲水泥產品價格的壟斷協議并協調實施的行為，違反2008年施行的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）第十六條的規定，責令水泥協會停止違法行為，并處罰款50萬元。

同日，某省市監局作出被訴行政指導書，該行政指導書記載：

“根據行政處罰法堅持處罰與教育相結合的原則，結合調查中發現的問題，現提出行政指導意見，你單位應根據指導意見進行全面整改，依法合規經營，建立健全公平參與市場競爭的長效機制，嚴格遵守反壟斷法，切實維護公平競爭秩序。

一、認真學習反壟斷監管政策。1.組織單位管理層認真學習反壟斷法以及相關規定，深入理解國家反壟斷監管政策。2.定期開展對單位管理層、法務、銷售等相關部門人員的合規培訓，增強反壟斷合規意識，提升合規實務能力。

二、全面規范自身競爭行為。3.對照反壟斷法，對各項業務開展全面深入自查，嚴格檢視并規范自身經營行為。4.不得利用行業會議、聚會或其他形式，達成或實施壟斷協議；不得濫用市場支配地位行為，排除、限制市場競爭。5.依法申報達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》關于申報標準的經營者集中，不得違法實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

三、完善內部競爭合規制度。6.對照國務院反壟斷委員會《經營者反壟斷合規指南》和某省市監局《經營者反壟斷合規指引》，建立全方位全流程合規控制體系，將各業務條線和環節納入法律合規框架，不得與具有競爭關系的經營者通過交流價格、產量、銷量等敏感內容排除、限制競爭。7.建立并有效執行反壟斷合規制度，明確合規管理要求和流程，完善合規咨詢、合規檢查、合規匯報、合規考核等內部機制。8.建立定期向監管部門報告合規情況制度，自覺維護公平競爭的市場秩序。

四、維護行業良好競爭秩序。9.切實保護水泥行業下游經營者特別是中小經營者合法權益，具有市場支配地位的經營者不得以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品，不得沒有正當理由拒絕與交易相對人進行交易、限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易、搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件、對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。10.積極通過技術革新、質量改進、服務提升、模式創新等開展良性競爭，促進水泥行業高質量發展。11.不得以落實錯峰生產或其他政策為由，實施‘固定或者變更商品價格’等嚴重排除限制競爭的壟斷行為。12.如發現建材行業涉嫌違反反壟斷法的行為線索，注意收集有關證據并及時向監管部門投訴舉報。

你單位應按照上述要求制定整改方案，明確整改任務和完成時限，于9月31日（注：原文如此）前報本機關，并自收到本指導書之日起3年內，每年9月31日（注：原文如此）前向本機關報送自查合規報告。”

一審中，水泥協會確認其未按照行政指導意見履行，某省市監局也未對其采取任何強制措施，亦未要求其履行相應義務。

一審法院認為：

（一）關于被訴行政指導書屬于行政指導行為還是行政處罰行為

首先，被訴行政指導書中明確表述為“提出行政指導意見”，雖然采用了“應”的表述，但并未提及水泥協會拒絕被訴行政指導書中列明的指導意見將產生不利后果或由此產生相應義務。被訴行政指導書未對水泥協會的權利義務進行調整，未對水泥協會的權利義務產生實際影響且不具有強制力，該行為符合《工商行政管理機關行政指導工作規則》（以下簡稱行政指導規則）第三條所規定的行政指導行為的特性。其次，行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。可見，行政處罰行為系對行政相對人的權利義務進行調整，或減損行政相對人權益，或對行政相對人科以相應義務的行為。由于被訴行政指導書并未提及水泥協會拒絕履行指導意見將可能產生的不利后果，且在水泥協會未實際履行的情況下，亦未導致被施加義務或減損權益的后果。因此，水泥協會有關被訴行政指導書名為行政指導、實為行政處罰的主張，不能成立。

（二）關于被訴行政指導書是否屬于行政復議的受案范圍

首先，被訴行政指導書屬于行政指導而不屬于行政處罰，不構成行政復議法第六條第一項規定的行政處罰決定；其次，被訴行政指導書未涉及限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產的行政強制措施，亦未涉及其他行政強制性措施，不構成行政復議法第六條第二項規定的情形；再次，被訴行政指導書并未對水泥協會設定權利義務或導致水泥協會的權利義務變更或喪失，不存在侵犯水泥協會合法權益的情形，不構成行政復議法第六條第十一項規定的情形。因此，水泥協會有關市場監管總局應當依據行政復議法第六條第一項、第二項、第十一項規定受理本案的訴訟理由，不能成立。

另外，一審法院認為，雖然被訴復議決定使用了“未侵犯申請人的合法權益”的表述，但是結合上下文可知，市場監管總局系針對被訴行政指導書是否屬于行政指導行為而進行審查，在此基礎上認定行政指導行為不屬于行政復議的受案范圍，并未對被訴行政指導書作出實體認定和處理。據此，一審法院認為，被訴復議決定有關被訴行政指導書“未侵犯申請人的合法權益”的表述確有不妥，但被訴復議決定有關被訴行政指導書不屬于行政復議受案范圍的結論正確。

一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，判決：“駁回原告某省水泥協會的訴訟請求。案件受理費100元，由原告某省水泥協會負擔。”

水泥協會不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1.撤銷一審判決及被訴復議決定；2.責令市場監管總局受理水泥協會提出的行政復議申請；或在認定被訴復議決定包含維持原行政行為內容的情況下，直接撤銷被訴行政指導書。事實和理由：（一）被訴行政指導書雖名為行政指導，但具有發生行政法律關系的意思表示，對水泥協會的權利產生實際影響。具體而言，某省市監局違反行政指導自愿原則，未告知行政相對人具有自主選擇權，并通過被訴行政指導書對水泥協會科以新的義務，不當擴張行政處罰手段，變相對水泥協會施加懲戒，侵犯行政相對人的合法權益，實質構成新的行政處罰。即便認定被訴行政指導書屬于行政指導行為，但行政相對人已經提起行政復議，即表示拒絕指導，根據行政指導規則第十五條之規定，被訴行政指導書亦應當予以撤銷。（二）一審判決錯誤認定被訴行政指導書不具有強制力。被訴行政指導書即便未規定行政相對人拒絕履行的不利后果，其也通過設定額外義務明確產生了行政法律關系。被訴行政指導書采用“應當做出各項義務”的表述，設定了履行情況報告義務，且完全排除了行政相對人基于自愿選擇而確定權利義務關系的空間，故足以認定被訴行政指導書具有強制力。（三）一審判決錯誤認定被訴復議決定未對被訴行政指導書進行實體認定和處理。被訴復議決定認為被訴行政指導書未侵犯水泥協會的合法權益，足以表明被訴復議決定已經對被訴行政指導書作出實體認定。在此情況下，被訴復議決定未經合法復議程序，以程序性駁回理由行實質維持被訴行政指導書之實，被訴行政指導書與被訴復議決定應當一并予以撤銷。（四）一審法院存在程序違法情形。市場監管總局作為證據向一審法院提交的《被申請人答復書》（以下簡稱答復書）列明了三個附件。水泥協會申請調取該答復書附件，一審法院未予準許，剝奪了當事人的質證權。

市場監管總局辯稱：被訴復議決定認定事實清楚，適用法律法規正確，作出程序合法。水泥協會的上訴請求不能成立。請求依法駁回上訴。具體理由：（一）被訴行政指導書不具有強制力。雖然被訴行政指導書提出了整改任務和完成期限，但僅是起到提醒、指導作用。某省市監局未因水泥協會拒絕履行而采取任何強制性措施。（二）被訴行政指導書已經終止。被訴行政指導書明確整改期限為三年，現因整改期限屆滿而歸于終止。

本案二審期間，雙方當事人均未提交新證據。

本院經審理查明：一審法院認定的事實屬實，本院予以確認。

本院認為：本案為反壟斷行政復議案。水泥協會于2022年7月18日向市場監管總局申請行政復議，市場監管總局于2023年3月21日作出被訴復議決定，故本案應適用2017年修正的行政復議法（自2018年1月1日起施行至2023年12月31日）和2007年8月1日施行的行政復議法實施條例（自2007年8月1日起施行至2026年6月30日）；一審法院于2024年5月27日受理本案，故本案應適用2017年修正、2017年7月1日起施行的行政訴訟法以及2018年2月8日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱行政訴訟法司法解釋）。

根據雙方當事人的訴辯主張及本案基本事實，本案二審爭議焦點為：（一）被訴行政指導書的法律性質以及是否屬于行政復議受案范圍；（二）被訴復議決定是否實質性維持了被訴行政指導書；（三）一審法院是否存在程序違法。

（一）關于被訴行政指導書的法律性質以及是否屬于行政復議受案范圍

行政復議法實施條例第二十八條規定：“行政復議申請符合下列規定的，應當予以受理：（一）有明確的申請人和符合規定的被申請人；（二）申請人與具體行政行為有利害關系；（三）有具體的行政復議請求和理由；（四）在法定申請期限內提出；（五）屬于行政復議法規定的行政復議范圍；（六）屬于收到行政復議申請的行政復議機構的職責范圍；（七）其他行政復議機關尚未受理同一行政復議申請，人民法院尚未受理同一主體就同一事實提起的行政訴訟。”

水泥協會上訴主張，被訴行政指導書名為行政指導，實為行政處罰，行政機關違反行政指導自愿原則，限制行政相對人的自主選擇權，變相施加懲戒，侵犯行政相對人的合法權益，故被訴行政指導書屬于行政復議受案范圍。

行政指導行為是行政機關在其職責范圍內，通過制定倡導性、指引性內容的文件，或采取示范、建議、勸告、鼓勵、提倡等非強制性方式，引導行政相對人自愿作出或不作出某種行為，以實現特定行政目的的行為。一般情況下，行政指導不直接為行政相對人設定、變更或者消滅權利義務，不屬于產生強制性法律效果的行政行為，故通常不納入行政復議與行政訴訟的受案范圍。但是，如果行政機關以行政指導為名，實質上卻作出了具有強制性、產生行政法律關系的意思表示，或實施了事實上減損行政相對人合法權益的行為，則該行為已超出行政指導行為的范疇，構成可復議、可訴訟的具體行政行為。反壟斷行政執法機構因壟斷行為作出行政處罰決定的，可以對被查處對象同時作出行政指導。如果行政指導的主要內容系對反壟斷法律、法規、規章及其他規范性文件已明確規定的禁止性義務或合規義務的重述，旨在通過提醒、建議等方式勸導被指導對象自覺遵守相關規定，即便指導意見使用了“不得”“應當”等帶有強制性色彩的措辭，亦不能當然認定指導意見對被指導對象設定、變更或消滅了特定權利義務，進而產生了強制性法律效果。認定被訴行政指導書是否屬于行政指導行為，應當以其具體內容為依據，綜合考量行政指導書是否包含產生行政法律關系的真實意思、行政相對人是否事實上享有自主選擇權，以及是否在客觀上產生了強制性的法律效果等因素。本案中，雙方爭議的首要問題是被訴行政指導書的法律性質，即被訴行政指導書是否屬于行政指導行為。對此，本院分析如下：

首先，被訴行政指導書的內容中并無產生行政法律關系的真實意思。雖然被訴行政指導書對水泥協會提出了十二條意見，部分內容使用了“不得”“應”等措辭，且要求水泥協會定期報送自查合規報告，但是上述意見主要系重述反壟斷法以及《經營者反壟斷合規指南》規定的內容，旨在通過提醒、建議等方式勸導水泥協會及其員工自覺遵守反壟斷法及相關法規、規章及其他規范性文件的要求，并無為水泥協會設定、變更、消滅具體權利義務的意思。水泥協會上訴主張被訴行政指導書對其科以新的義務，缺少事實和法律依據，本院不予支持。

其次，被訴行政指導書并未限制行政相對人的自主選擇權。行政指導規則第九條第一款規定：“行政指導可以依職權主動實施，也可以依行政相對人的申請實施。”該規則第十五條規定：“有下列情形之一的，應當終止行政指導：（一）行政相對人明確表示拒絕行政指導、撤回申請或者要求停止行政指導的……”行政指導的實施方式既包括依職權主動實施，也包括依行政相對人申請實施。對于依職權主動實施的行政指導，行政相對人的自主選擇權可以體現為行政機關在作出行政指導行為之前取得行政相對人的同意，也可以體現為行政相對人在行政行為作出后有權予以拒絕。水泥協會僅以某省市監局未在被訴行政指導書作出之前取得其同意為由，主張被訴行政指導書限制其自主選擇權，該上訴主張缺乏法律依據，本院不予支持。

再次，被訴行政指導書并無強制性的法律效果。被訴行政指導書中未載明水泥協會不接受指導建議的不利后果，某省市監局也未因水泥協會不接受指導建議而采取任何強制措施。故一審判決認定被訴行政指導書未產生強制性的法律效果，并無不當。水泥協會有關被訴行政指導書具有強制性的上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上所述，被訴行政指導書系某省市監局以提醒、建議等方式勸導水泥協會及其工作人員自覺遵守反壟斷法等規定的行政指導行為，并未限制水泥協會的自主選擇權，亦不具有強制性的法律后果。一審判決認定被訴行政指導書屬于行政指導行為，進而認定其不屬于行政復議受案范圍，并無不當，本院予以確認。

（二）關于被訴復議決定是否實質性維持被訴行政指導書

行政復議法實施條例第四十三條規定：“依照行政復議法第二十八條第一款第（一）項規定，具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，行政復議機關應當決定維持。”該條例第四十八條第一款規定：“有下列情形之一的，行政復議機關應當決定駁回行政復議申請：（一）申請人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，行政復議機關受理后發現該行政機關沒有相應法定職責或者在受理前已經履行法定職責的；（二）受理行政復議申請后，發現該行政復議申請不符合行政復議法和本條例規定的受理條件的。”

水泥協會上訴主張被訴復議決定實質性維持被訴行政指導書的唯一理由為，市場監管總局認為被訴行政指導書未侵犯水泥協會的合法利益。

本院認為，被訴復議決定載明，市場監管總局系依據行政復議法實施條例第四十八條第一款第二項作出被訴復議決定，而非依據該條例第四十三條。雖然被訴復議決定使用了“未侵犯申請人的合法權益”的表述，但是結合上下文可知，該表述仍是基于被訴行政指導書是否屬于行政指導行為進行審查，而非對被訴行政指導書作出實體審查。市場監管總局基于被訴行政指導書屬于行政指導行為，認為其不具有強制性且未侵犯行政相對人合法利益，進而以不屬于行政復議受案范圍為由駁回水泥協會的復議申請，并無不當。一審判決關于被訴復議決定有關被訴行政指導書“未侵犯申請人的合法權益”的表述確有不妥的認定，有所偏頗。水泥協會有關被訴復議決定實質性維持被訴行政指導書的上訴主張，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

（三）關于一審法院是否存在程序違法

水泥協會主張一審法院未準許其調查收集答復書附件，剝奪其質證權，屬于程序違法。

行政訴訟法司法解釋第三十九條規定：“當事人申請調查收集證據，但該證據與待證事實無關聯、對證明待證事實無意義或者其他無調查收集必要的，人民法院不予準許。”據此，行政訴訟當事人申請調查收集的證據應當是與案件爭議焦點所涉待證事實存有關聯，對案件事實認定具有影響，且在案證據不能證明該待證事實確有調查收集必要性的證據。本案爭議焦點為被訴行政指導書的法律性質，以及其是否屬于行政復議受案范圍。水泥協會向一審法院申請調查收集的答復書附件為6號處罰決定及被訴行政指導書的證據與內部程序文件，6號處罰決定與被訴行政指導書系兩個相對獨立的行政行為，在水泥協會未充分說明申請調取的證據，特別是與6號處罰決定相關的證據與本案爭議焦點所涉待證事實存有何種關聯的情況下，一審法院對其調查取證申請不予準許，并無不當。而且，本案現有證據已經足以證明案件基本事實，水泥協會申請調查收集的證據缺乏必要性。水泥協會有關一審法院存在程序違法的上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上所述，水泥協會的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，裁判結果并無不當，應予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費50元，由某省水泥協會負擔。二審案件受理費50元，由某省水泥協會負擔。某省水泥協會已預交100元，應退還50元。

本判決為終審判決。

審 判 長　　何　雋

審 判 員　　歐宏偉

審 判 員　　張　倞

二〇二六年六月二十九日

法官助理　　楊　瑩

法官助理　　葉　鵬

書 記 員　　王　茜

來源：中國裁判文書網