法律中的擬制

　　如果有人問，“上帝是否存在？”對于我們這樣一個總體浸潤于無神論——無論是傳統(tǒng)的“六合之外，存而不論”觀念還是唯物主義立場，似乎都指向無神——氛圍的社會來說，乍看上去，這個問題的答案似乎是并且必須是否定的。按照這一基準，當(dāng)我們進一步問“在法律的領(lǐng)域，上帝（泛指所有嚴肅宗教的崇拜對象）是否存在？”時，答案也將是否定的。然而，若果真如此，那么，大部分現(xiàn)代國家法律所承認的“宗教信仰自由”，就將變得無所依憑甚至成為一個邏輯悖謬。

　　如果在法律的領(lǐng)域，不承認上帝的存在，那么，信仰的對象是什么？進而，宗教如何可能存在？又談什么作為一項法定權(quán)利之“公民的宗教信仰自由”？有人可能會這樣回答：這個規(guī)定并不意味著對上帝存在的承認，而只意味著對“宗教信仰”作為一個事實的承認。這種回應(yīng)的邏輯是：承認“宗教信仰”的存在，并不必然意味著承認作為宗教信仰對象之“上帝”的存在。

　　首先，可以肯定的是，這一邏輯不會得到宗教信徒的認可——盡管我本人是個無神論者，但我確信，任何真正的宗教信徒都會斷然否定這種對上帝本身的否定。其次，從法律本身的實踐—技術(shù)邏輯講，如果該條文只意味著對“宗教信仰”的承認而不意味著對“上帝”的承認，那么，如果實踐中有人公開褻瀆某一宗教的上帝，那么，其信徒是否可以依據(jù)該法條及其他相應(yīng)法律起訴？或者，如果該褻瀆者以“上帝不存在進而無所謂褻瀆”為由對自己的褻瀆行為作出辯護，法院是否應(yīng)該否定信徒們的訴求？顯然，前一問題的答案是肯定的，而后一問題的答案則是否定的。

　　到此為止，我們似乎可以說：關(guān)于“法律不承認上帝存在”的觀點，無論按宗教的邏輯還是法律的運行邏輯，都講不通。但是，證偽“法律不承認上帝存在”的觀點并不能強有力地證成：在法律的世界，上帝存在。換言之，如果想要讓人心悅誠服地接受“在法律的世界，上帝存在”這一判斷，還應(yīng)該從正面作出更有力的證成。對此，我們不妨繞遠一點兒，從一個更加日常的現(xiàn)象出發(fā)來作出這種嘗試：

　　譬如說，如果有人問，“廈門大學(xué)是否存在？”相信任何對中國，或更具體一點兒講，對福建省廈門市有所了解的人都會立即給出肯定的回答。但如果進一步問：既然“廈門大學(xué)”存在，那么，有誰見過“廈門大學(xué)”嗎？對此，回答很可能是：見過“廈門大學(xué)”的人太多了——任何一位到廈門參訪的人，都很可能到作為網(wǎng)紅旅游景點的廈門大學(xué)打卡；廈門大學(xué)附近的居民幾乎每天都要路過、見到它；更不必說，還有曾經(jīng)或現(xiàn)在仍然在廈門大學(xué)學(xué)習(xí)、工作的數(shù)十萬名學(xué)生、教職員工，他們都曾經(jīng)或正在數(shù)年甚至數(shù)十年如一日地親歷著廈門大學(xué)的種種……然而，如果繼續(xù)追問：沒錯，他們或許見到了校門、操場、教學(xué)大樓、辦公大樓以及廈大人（學(xué)生及教職工）等具體的廈門大學(xué)組成部分，但他們真的見到了“廈門大學(xué)”本身嗎？

　　我相信，一旦追問到這一步，就很容易得到如下一個反直覺但卻不反常識的答案：他們確實沒有誰真的見過“廈門大學(xué)”。這一答案之所以反直覺，是因為幾乎所有了解福建省廈門市的人都知道有一個“廈門大學(xué)”的存在；而它之所以不反常識，是因為我們所有人都理解、承認、接受這一常識：“廈門大學(xué)”作為一個實體，并非物理學(xué)意義上的存在，而只是一種觀念，更準確講是法律擬制意義上的存在。

　　在這里，所謂擬制，是這樣一種思維或技術(shù)，即通過賦予（或取消）一種本來不存在（或存在）、甚至也不必真實存在（或恰恰真實存在）的東西以特定資格，進而當(dāng)作其存在（或不存在），并承認它可以作為其后一系列行為的真實理由或基礎(chǔ)。此處必須明確的是，雖然擬制出來的東西并非獨立于主體的物理性真實（本體論意義上的存在），在這個意義上，擬制的東西確實是虛假的，甚至可以說根本上是一種有意識的虛構(gòu)（所謂“擬”），但這并不是說它是騙人的，因為它本身不具有任何主觀欺騙或造假之邪惡目的，毋寧說，這種虛構(gòu)給人類法律交往帶來了極大的便利性；并且，對各類法律交往主體而言，它們具有如物理學(xué)存在那樣的確然性，因為它們確實可以作為相關(guān)后續(xù)行為的真實基點。譬如，通過擬制方式設(shè)立的“廈門大學(xué)”，確實可以成為后續(xù)有關(guān)學(xué)生報考的對象，也可以成為游客的參觀目的地，還可以成為一些人的上班平臺，或一些人（報考其他擬制人）的簽約伙伴……也正是在這個意義上，我們才可以理解，美國聯(lián)邦最高法院前首席大法官約翰·馬歇爾對擬制的如下認識，“它是人造的存在，看不見，摸不著，只存在于法律的思考中，但卻具有創(chuàng)造它的規(guī)則所賦予它的那些屬性”。

　　所以，如果有人問，“廈門大學(xué)”是否存在？物理學(xué)、哲學(xué)或本體論上的回答是：它不存在；但如果從法律，尤其是從法律技術(shù)的角度回答：它存在。“廈門大學(xué)”如此，“上帝”亦該如是觀：對于“上帝是否存在”這一問題，作為無神論者，或者作為唯物主義者，從本體論角度給出的回答將是：上帝不存在；但如果從法律的角度回答，基于尊重和保護宗教信仰自由這一現(xiàn)實目的之考量，則答案將是：上帝存在。

　　更令人驚訝的是，如果順著擬制的邏輯來觀照，就會發(fā)現(xiàn)：法律世界中的所有事實，都是擬制；或至少，都具有擬制的意味，也即都具有并非物理性真實但卻可作為相關(guān)行為基點或理由的意味。大體上，法律上的擬制可分為三大類：第一是完全的“無中生有”，這類擬制沒有或不必有任何物理存在為基礎(chǔ)，而完全基于法律的創(chuàng)設(shè)、承認，最典型的就是“上帝”，相應(yīng)的典型還有權(quán)利、義務(wù)、要約、承諾、故意、過失、關(guān)系等；第二是基于一定物理存在基礎(chǔ)的“轉(zhuǎn)換性創(chuàng)造”，最典型的是各種法人，如“廈門大學(xué)”的設(shè)立，一方面需要校址、校舍、員工、資金等必要的物理基礎(chǔ)，但另一方面，被創(chuàng)設(shè)出來的“廈門大學(xué)”并非這些物理存在的簡單相加，而是一種奠基于其上、卻又全然一新的存在，相應(yīng)的典型還有貨幣、債券、股票、獎狀等；第三是反向的“以真當(dāng)假”，這主要體現(xiàn)在程序性的規(guī)定中，如通過非法途徑獲得的證據(jù)，雖然或許具有物理學(xué)上的證明力，但法律會通過擬制取消其證據(jù)資格，類似的還有各種資格的注銷——譬如，一位律師因為某種原因被注銷資格，并不意味著他事實上沒有了代理案件的能力，而只是法律不再承認他的這種能力。

　　最后，或許還有必要涉及這樣一個問題：我們的社會生活已經(jīng)如此復(fù)雜了，為什么還要創(chuàng)設(shè)擬制這樣一種機制來“添亂”？一言以蔽之，正是因為社會生活如此復(fù)雜，才更需要擬制這樣一種機制，來重組、梳理、框定復(fù)雜的現(xiàn)實，進而更好地實現(xiàn)各種目標：通過擬制上帝的存在，人們一方面可以屏蔽掉本體論上的“上帝是否存在”這一難題——哲學(xué)史清晰地表明，這幾乎是一個無解的難題；但與此同時，另一方面又能很大程度上解決現(xiàn)實生活中部分人的宗教信仰及其尊重、保護之需要——請注意，對宗教信徒來講，這個事情可能是他在現(xiàn)實生活中最重要的事情，因此，法律當(dāng)然不能、不應(yīng)無視；通過擬制法人這樣的存在，可以讓技術(shù)、資源、人力得到有效組合進而更好地進行政治、經(jīng)濟、文化生活——有人甚至認為，公司—法人制度的發(fā)明是現(xiàn)代經(jīng)濟社會生活中最偉大、最重要的發(fā)明；通過注銷資格并公告，可以物理性地將害群之馬隔離出某個領(lǐng)域，從而大大降低各方的識別成本……總之，擬制并沒有添亂，相反，它恰恰極大地便利了人類；也正因如此，隨著人類法律機制的發(fā)展，它才在現(xiàn)今時代大量存在，并且可以想見將繼續(xù)并擴大存在。

　　作者周赟，系廈門大學(xué)法學(xué)院教授。本文所載內(nèi)容來源于互聯(lián)網(wǎng)公開渠道，我們對文中觀點持中立態(tài)度，僅供讀者參考、交流。轉(zhuǎn)載的稿件版權(quán)歸原作者和機構(gòu)所有，如有侵權(quán)，請聯(lián)系我們刪除。

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