論“影響力創(chuàng)設(shè)的商業(yè)機會收益”與“侵吞公款”的刑法邊界

本文作者：李靖宇

本文基于筆者承辦的C某（前廳級干部）涉嫌職務犯罪一案（督辦）。從資金屬性、行為模式、法律定性等多個維度，進行系統(tǒng)性、深層次的法理與實證分析。我們堅信，通過對本案事實的精準解構(gòu)和對相關(guān)法律、案例的審慎研判，可以清晰地看到，本案的核心爭議焦點——由C某實際控制的企業(yè)所收取的費用，其本質(zhì)是市場主體在提供真實勞務后獲得的商業(yè)機會收益，而非刑法意義上的“公款”。C某在本案中的行為，即便存在程序或形式上的瑕疵，也應被界定為民事領(lǐng)域的關(guān)聯(lián)交易糾紛或違反財經(jīng)紀律的行為，遠未達到構(gòu)成侵吞公私財物犯罪的嚴重程度。

一、核心事實與辯護要點

本案的基本事實是：公職人員C某在國家未投入任何資金、人員編制的背景下，牽頭成立了N協(xié)會。該協(xié)會在組織行業(yè)會議及相關(guān)活動時，形成了一種獨特的運作模式：由有需求的參與企業(yè)，直接向提供具體會務、組織、策劃等服務的第三方公司支付費用。而這家第三方服務公司，系由C某實際控制。至關(guān)重要的一點是，所有這些費用，從產(chǎn)生到支付、再到使用，自始至終未曾進入任何國家財政預算體系，也未受到“收支兩條線”的行政管理。

基于上述事實，本文的核心辯護論點為：

1.資金屬性之辯：N協(xié)會運作中所產(chǎn)生的費用，因其來源、流轉(zhuǎn)和管理方式，完全不具備刑法意義上“公款”的任何屬性。其本質(zhì)是參與企業(yè)為換取特定商業(yè)服務而支付的對價，屬于純粹的民事交易款項。

2.行為定性之辯：C某的行為并非“侵吞”或“竊取”，而是利用其個人影響力和組織能力，為自己控制的市場主體創(chuàng)設(shè)并捕獲了一個商業(yè)機會。其控制的公司提供了真實的勞務，獲取的收益是相應的商業(yè)報酬。

3.法律適用之辯：即便C某在利用N協(xié)會平臺為其關(guān)聯(lián)企業(yè)引流業(yè)務的行為存在程序上的不規(guī)范，例如違反了社會組織負責人關(guān)聯(lián)交易的回避義務，該行為也應首先由民商法（如構(gòu)成不當?shù)美蚝贤Я﹁Υ茫┗蛐姓ㄒ?guī)、財經(jīng)紀律（如社會組織管理規(guī)定）進行評價和調(diào)整，而不應直接動用刑法這一最嚴厲的社會治理手段。

接下來，本文將圍繞以上三點，結(jié)合法律規(guī)定、法學理論與相關(guān)案例，展開詳盡論述。

二、N協(xié)會相關(guān)費用的法律屬性辨析：為何其本質(zhì)非“公款”？

認定C某構(gòu)成貪污或挪用公款類犯罪，其邏輯前提是涉案資金必須被定性為“公款”。然而，通過對“公款”法律定義的嚴格審視，并結(jié)合N協(xié)會的實際運作模式，我們不難得出涉案資金不屬于公款的結(jié)論。

(一)“公款”的刑法界定與司法認定標準

我國刑法及相關(guān)司法解釋對“公款”的界定是嚴格且明確的。《中華人民共和國刑法》第九十一條第二款規(guī)定：“本法所稱公共財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：（一）國有財產(chǎn)；（二)勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。”第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪，其犯罪對象特指“公款”。

最高人民法院在《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕9號）中進一步明確，“公款”不僅包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的國有財產(chǎn)，還包括由其管理、使用或運輸?shù)乃饺素敭a(chǎn)。司法實踐中，認定公款的核心標準在于資金是否納入國家（或集體）所有或?qū)嶋H控制、管理的范疇。其典型特征包括：

1.所有權(quán)歸屬：資金最終所有權(quán)是否屬于國家或勞動群眾集體。

2.管理控制權(quán)：資金是否由國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位、人民團體等依法行使占有、使用、收益、處分的權(quán)力。

3.預算相關(guān)性：資金是否納入國家各級財政預算，或?qū)嵭小笆罩蓷l線”管理的預算外資金。

以此為標準，N協(xié)會所涉費用顯然不符合任何一項“公款”的認定標準。

(二)N協(xié)會的“原生”市場屬性：其資金獨立于國家財政體系

根據(jù)案情，N協(xié)會的成立具有顯著的“三無”特征：無國家財政撥款，無國家核定編制人員，無實際的官方機構(gòu)支持。這決定了N協(xié)會從其“出生”之日起，就是一個在法律形式上依附于C某公職身份影響力，但在經(jīng)濟實質(zhì)上獨立于國家財政系統(tǒng)的實體。

協(xié)會本身是一個法律概念，通常指非營利性組織，它可以注冊為獨立的法律實體，擁有自己的財產(chǎn)并獨立簽訂合同。N協(xié)會雖然由公職人員C牽頭成立，但其資金來源并非財政撥款，而是通過組織活動由參與方付費。這種模式更接近于一個依靠市場化運作自負盈虧的平臺。

涉案資金從未進入過C某所在的公職單位的賬戶，也從未被列入任何一級政府的財政預算或政府性基金管理。它沒有經(jīng)過任何國家財政審批、核算、監(jiān)督的流程。這意味著，國家對這筆資金從未行使過任何形式的所有權(quán)或管理控制權(quán)。將一筆從未被國家“確認”和“掌控”過的資金，僅僅因為與公職人員C有關(guān)，就擬制為“公款”，是毫無事實和法律依據(jù)的。

(三)資金流轉(zhuǎn)路徑的閉環(huán)分析：一個純粹的民事交易鏈條

讓我們清晰地追蹤本案資金的流轉(zhuǎn)全過程：

源頭：尋求商業(yè)機會或行業(yè)交流的各參與企業(yè)。這些企業(yè)支付費用的動機是購買服務，包括會議組織、場地安排、嘉賓邀請、資料準備等。

流向：參與企業(yè)根據(jù)活動安排，將款項直接支付給C某實際控制下的服務提供方企業(yè)。

終端：C某控制的企業(yè)賬戶。這筆款項成為該企業(yè)的營業(yè)收入，用于覆蓋其提供服務所產(chǎn)生的成本，剩余部分則構(gòu)成企業(yè)利潤。

整個鏈條是一個清晰的“企業(yè)A（付款方）→企業(yè)B（收款方/服務方）”的B2B交易模式。資金的轉(zhuǎn)移是基于雙方（或多方）之間一個默示或明示的服務合同關(guān)系。企業(yè)A支付了對價，企業(yè)B（C某控制的公司）提供了相應的服務。這個過程與貪污罪中行為人將本應進入國庫或單位賬戶的公共財物非法占為己有的行為模式，有著天壤之別。后者是切斷了公共財物與公共部門的聯(lián)系，而前者根本就沒有與公共部門發(fā)生過聯(lián)系。

(四)案例辨析：與“協(xié)會會費被認定為公款”類案件的本質(zhì)分野

在司法實踐中，確實存在將某些協(xié)會的資金認定為公款的案例。例如，在朱某挪用民營經(jīng)濟協(xié)會會費一案中，法院之所以認定會費屬于公款，其核心理由在于該協(xié)會的資金“因由國家管理、控制、使用，被認定為公款性質(zhì)”。這說明，判斷協(xié)會資金是否為公款，關(guān)鍵不在于協(xié)會的名義，而在于其是否接受國家的實質(zhì)性管理和控制。

常見的將協(xié)會資金認定為公款的情形包括：

第一，協(xié)會由政府部門批準設(shè)立，并接受該部門的業(yè)務指導和財務監(jiān)督。

第二，協(xié)會的主要負責人由政府部門任命或委派。

第三，協(xié)會的會費收取、管理和使用受到財政、審計等部門的監(jiān)管。

第四，協(xié)會的資金與主管單位的資金存在混同，或納入單位的統(tǒng)一核算體系。

對比C某的案件，N協(xié)會的情況與上述情形完全不同。N協(xié)會是一個在組織和財務上高度獨立于政府體系的平臺。其資金運作模式，決定了參與企業(yè)支付的費用從一開始就屬于私法領(lǐng)域內(nèi)的交易對價，而非公法領(lǐng)域內(nèi)應受國家支配的公共財產(chǎn)。因此，用朱某案等先例來類推C某的行為構(gòu)成侵占“公款”，是錯誤的，犯了“不當聯(lián)結(jié)”的邏輯謬誤。

三、C某行為的法律定性：商業(yè)機會的捕獲與利用，而非公款的非法侵占

既然涉案資金并非公款，那么C某的行為又該如何定性？我們認為，C某的行為本質(zhì)上是利用其職務形成的影響力，為自己控制的商業(yè)實體創(chuàng)造并抓住了一個商業(yè)機會，其獲取的收益是該實體提供服務后的合法報酬。

(一)“商業(yè)機會”理論的法理闡述及其在本案的適用

“商業(yè)機會”是源于公司法的一個重要概念，指的是公司業(yè)務范圍內(nèi)，對公司具有現(xiàn)實或潛在價值的盈利機會。雖然該理論直接規(guī)制的是公司高管的忠實義務，但其背后的法理——即對一個無形的、具有經(jīng)濟價值的“機會”的歸屬和利用進行法律評價——對分析本案具有重要的借鑒意義。

在本案中，C某作為一名具有行業(yè)影響力的公職人員，他牽頭成立N協(xié)會并組織活動，本身就創(chuàng)造了一個有價值的商業(yè)平臺。這個平臺能夠吸引眾多企業(yè)參與，從而產(chǎn)生了一系列服務需求（如會務、餐飲、住宿、宣傳等）。這些服務需求，就是一種現(xiàn)實的“商業(yè)機會”。問題的關(guān)鍵在于，這個商業(yè)機會應當歸誰？

在N協(xié)會沒有實體運營機構(gòu)、沒有專項資金支持的情況下，這個商業(yè)機會并非天然屬于國家，也不是C某所在公職單位的法定業(yè)務。它更像是一個因C某個人能力、資源和影響力而催生的市場“藍海”。C某將其導向自己控制的公司，本質(zhì)上是將這個自己創(chuàng)造的機會進行了商業(yè)變現(xiàn)。

(二)C某的行為模式：職務影響力與商業(yè)勞動的結(jié)合

我們不否認C某利用了其公職身份帶來的“職務影響力”。然而，“利用職務影響力”與“利用職務便利侵吞公款”是兩個性質(zhì)完全不同的概念。

第一，利用職務便利侵吞公款，是指行為人利用其管理、經(jīng)手、支配公共財物的職權(quán)，將自己本應為國家或單位“看管”的錢，非法變?yōu)樽约旱腻X。這是一個“監(jiān)守自盜”的過程，其核心是侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)。

第二，利用職務影響力獲取商業(yè)機會，是指行為人利用其身份、地位、信息等優(yōu)勢，為自己或他人（如親友）的經(jīng)營活動提供幫助、創(chuàng)造條件，從而獲取經(jīng)濟利益。其核心是影響力（一種無形資源）的商業(yè)化運用。相關(guān)法學理論探討了“利用職務上的便利”的多種情形，包括直接管理、間接影響等，但均指向一個前提，即該便利是用于獲取不正當利益或侵犯特定法益。

在本案中，C某的行為更符合后者的特征。他沒有從國庫或單位賬戶里拿走一分錢。他只是搭建了一個平臺，然后讓自己控制的公司在這個平臺上通過提供有償服務來賺錢。C某控制的公司為了賺取這筆費用，付出了真實的勞動，包括會議策劃、人員組織、后勤保障等。參與企業(yè)支付的費用，是購買這些服務的對價，而非對C某公權(quán)力的“進貢”。

(三)收益的歸屬：服務對價的合法性與商業(yè)利潤的合理性

控方可能會質(zhì)疑，C某控制的公司所收取的費用是否遠超其服務價值，從而構(gòu)成變相的利益輸送。這里需要區(qū)分兩個層面：

1.服務與對價的交換關(guān)系：只要C某的公司提供了真實、有效的服務，那么其收取費用就具有基本的民事合法性。至于價格是否公允，這通常屬于民事合同糾紛中“顯失公平”的調(diào)整范疇，而非刑事犯罪的認定問題。

2.利潤的合理性：商業(yè)活動的本質(zhì)就是追求利潤。只要交易是基于市場原則（即便是一個由影響力創(chuàng)造的“不完全競爭”市場），其產(chǎn)生的利潤就屬于合法的商業(yè)所得。不能因為利潤率較高，就將其等同于非法所得。

在貪污賄賂犯罪的理論探討中，學者們反復強調(diào)區(qū)分“利用職務影響力獲取商業(yè)報酬”與“直接侵吞公共財物”的重要性。前者可能涉及權(quán)力尋租、不公平競爭等問題，但只要交易本身具有真實的商業(yè)內(nèi)容，其收益就不能簡單地被認定為貪污所得。貪污罪的本質(zhì)是“無對價的非法占有”，而本案中存在著“服務—付費”這一明確的對價關(guān)系。

四、關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)性審視：民事糾紛或財經(jīng)紀律的調(diào)整范疇

退一步講，即便我們認為C某的行為存在不當之處，這種“不當”也主要體現(xiàn)在其違反了作為公職人員和協(xié)會組織者應遵守的廉潔自律和關(guān)聯(lián)交易回避義務，其行為應在民事或紀律層面予以規(guī)制。

(一)關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制：一個典型的民商法問題

C某作為N協(xié)會的牽頭人和實際控制者，同時又控制著向協(xié)會活動提供服務的公司，這構(gòu)成了一起典型的關(guān)聯(lián)交易。在公司法、信托法等民商事法律中，對關(guān)聯(lián)交易有著嚴格的程序性規(guī)定，旨在防止利益沖突和利益輸送，保護公司、股東或受益人的合法權(quán)益。

在本案的場景中，C某的行為可能涉嫌違反了以下義務：

第一，對N協(xié)會的忠實義務：作為協(xié)會的組織者，他有義務確保協(xié)會的活動以最有利于協(xié)會（及其成員）的方式進行。將服務合同交給自己的公司，可能存在利益沖突，未能實現(xiàn)協(xié)會利益最大化。

第二，信息披露義務：他應當向參與企業(yè)或協(xié)會成員披露其與服務提供方之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

然而，違反這些民商事義務的法律后果通常是：

第一，關(guān)聯(lián)交易合同效力可能存在瑕疵：例如，可能被認定為可撤銷的合同。

第二，產(chǎn)生民事賠償責任：如果該關(guān)聯(lián)交易損害了協(xié)會或其他成員的利益，C某可能需要承擔賠償責任。

第三，產(chǎn)生不當?shù)美颠€責任：如果其控制的公司因該關(guān)聯(lián)交易獲得了沒有合法依據(jù)的利益，可能需要向受損方返還。

搜索結(jié)果顯示，在處理類似糾紛時，案由通常為“合同糾紛”或“不當?shù)美m紛”。這些都清晰地表明，關(guān)聯(lián)交易的不規(guī)范操作，在司法實踐中首先被視為一個民事法律問題。由于搜索未能提供完全匹配的民事判決書編號這本身也說明此類行為的定性存在模糊地帶，司法機關(guān)在將其直接認定為刑事犯罪時應當極為審慎。

(二)財經(jīng)紀律與行政處分的適用空間

從行政監(jiān)管角度看，我國對社會組織的管理日趨規(guī)范。相關(guān)管理規(guī)定明確指出，社會組織在開展經(jīng)營服務性收費項目時，不得轉(zhuǎn)包或委托給與負責人有直接利益關(guān)系的第三方實施。此外，民政部門也曾多次曝光和處罰社會團體違規(guī)收費或通過關(guān)聯(lián)企業(yè)牟利的案例。

這些規(guī)定和案例恰恰從反面證明了，C某的行為模式，在監(jiān)管者的視角下，首先被定性為“違規(guī)”行為，其對應的法律責任是行政處罰（如警告、罰款、撤銷登記）或紀律處分，而非刑事追訴。如果這類行為天然就構(gòu)成貪污罪，那么這些行政法規(guī)和部門規(guī)章的禁止性規(guī)定就失去了存在的意義。

C某作為公職人員，其行為還可能違反《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》等黨內(nèi)法規(guī)中關(guān)于廉潔自律、禁止利用職權(quán)或職務上的影響為他人謀取利益的規(guī)定。但這同樣屬于黨紀、政紀調(diào)整的范T疇，與刑事犯罪的構(gòu)成要件不可混為一談。

將一個典型的、應由民事法律和行政紀律規(guī)制的關(guān)聯(lián)交易違規(guī)行為，升級為最嚴厲的貪污公款刑事犯罪，是對法律規(guī)范層級和部門法功能的嚴重混淆，也違背了刑法的“最后手段性”（即謙抑性）原則。

五、結(jié)論：回歸事實與法律，做出經(jīng)得起歷史檢驗的公正判決

綜上所述，本案的核心辯護邏輯鏈條清晰而堅固：

1.前提之辯：涉案資金非公款。N協(xié)會在無國家投入、無編制、無官方支持的背景下成立，其活動經(jīng)費由參與企業(yè)直接支付給第三方服務商，全程游離于國家財政體系之外，不具備公款的任何法律特征。

2.行為之辯：C某的行為是創(chuàng)造和利用商業(yè)機會，而非侵吞。他利用個人影響力搭建平臺，由其控制的公司提供真實勞動換取商業(yè)報酬，存在明確的服務對價關(guān)系，與貪污罪的“無對價非法占有”模式截然不同。

3.責任之辯：爭議的本質(zhì)是關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)性問題。C某的行為即便存在瑕疵，也主要表現(xiàn)為違反了民事領(lǐng)域的忠實義務和行政領(lǐng)域的監(jiān)管規(guī)定，應在民事訴訟或紀律處分的框架內(nèi)解決，不應作犯罪化處理。

盡管筆者目前尚未能檢索到與本案事實完全吻合的指導性案例或已決判例，但這恰恰說明本案具有一定的“非典型性”。在法律適用存在模糊、先例闕如的情況下，司法者更應堅守罪刑法定原則的底線，嚴格按照刑法構(gòu)成要件進行審查，對任何可能導致出罪的合理懷疑，都應作出有利于被告人的解釋。

將C某的行為認定為貪污公款，不僅是對其個人命運的不公，更是對市場經(jīng)濟活動中復雜商業(yè)安排的簡單化、粗暴化解讀，可能導致對公職人員參與社會創(chuàng)新、利用個人資源推動行業(yè)發(fā)展的積極性的不當壓制。

李靖宇，北京市京都律師事務所合伙人，中國社會科學院研究生院法學碩士，主攻刑事證據(jù)法學，長期專注性犯罪、職務犯罪兩大領(lǐng)域的理論研究與精細化辯護，以極強的證據(jù)審查、庭審質(zhì)證與交叉詢問能力見長。

性犯罪辯護：擅長辦理醉酒型強奸（輪奸）、公共場所猥褻、網(wǎng)絡(luò)隔空性侵、職場/熟人/娛樂場所誣告（仙人跳）、親生親屬情感誣告等高度敏感、證據(jù)對抗激烈的性犯罪案件。

職務犯罪辯護：擅長政商旋轉(zhuǎn)門型、商業(yè)機會型、利用影響力創(chuàng)設(shè)商業(yè)機會收益型、收取加速費型、股權(quán)代持型、虛擬幣交付型受賄及利用影響力受賄案件。具備辦理省部級、廳局級干部及大型國企高管職務犯罪督辦案件的豐富經(jīng)驗。