莊玉武|刑法四要件理論溯源：蘇聯(lián)社會(huì)主義和德國(guó)古典自由主義、類推原則和罪刑法定原則的比較視角（下）|比較法刑辯

刑法四要件理論溯源：蘇聯(lián)社會(huì)主義和德國(guó)古典自由主義、類推原則和罪刑法定原則的比較視角（下）比較法刑辯——兼論三階層理論的歷史生成與中國(guó)刑法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型
第四編中國(guó)刑法學(xué)的體系競(jìng)爭(zhēng)與融合路徑（1979—2026）

并劃分為三個(gè)歷史階段：

第一階段（1979—1997）蘇聯(lián)范式主導(dǎo)時(shí)期一、1979年刑法的歷史定位

1979年《中華人民共和國(guó)刑法》是新中國(guó)第一部統(tǒng)一刑法典。

其理論基礎(chǔ)主要來(lái)源于：

蘇聯(lián)刑法學(xué)

特拉伊寧犯罪構(gòu)成理論

社會(huì)危險(xiǎn)性學(xué)說(shuō)

此時(shí)中國(guó)刑法學(xué)界幾乎不存在三階層理論。

主流教材全部采用：

犯罪客體

犯罪客觀方面

犯罪主體

犯罪主觀方面

四要件體系。

二、1979年刑法中的類推制度

這是本階段最重要的問(wèn)題。

1979年《刑法》第79條規(guī)定：

本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法最相類似的條文定罪判刑；但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

這是典型的：

類推定罪制度

其結(jié)構(gòu)為：

社會(huì)危害行為

無(wú)明文規(guī)定

尋找最相類似條文

最高法院核準(zhǔn)

定罪處罰

從比較法角度看：

這一制度與1926年《蘇俄刑法典》的邏輯具有明顯親緣性。

其理論基礎(chǔ)不是罪刑法定。

而是：

社會(huì)危害性優(yōu)先。

三、1979刑法的犯罪觀

1979刑法實(shí)際上體現(xiàn)：

社會(huì)危害性

犯罪

法律確認(rèn)

而非：

法律規(guī)定

犯罪

刑罰

因此：

1979刑法本質(zhì)上仍屬于社會(huì)主義社會(huì)防衛(wèi)模式。

第二階段（1997—2010）罪刑法定革命與德國(guó)法學(xué)輸入一、1997年刑法修訂的歷史意義

1997年修訂最重要的變化不是分則擴(kuò)張。

而是刑法哲學(xué)改變。

新增刑法第3條：

法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。

這是中國(guó)刑法史上第一次正式確立：

罪刑法定原則。

二、類推制度廢止

1979年第79條被徹底刪除。

意味著：

1979：

社會(huì)危險(xiǎn)性 > 法律

1997：

法律 > 社會(huì)危險(xiǎn)性

中國(guó)刑法開(kāi)始擺脫蘇聯(lián)早期刑法模式。

三、德國(guó)刑法學(xué)進(jìn)入中國(guó)

這一時(shí)期：

貝林

麥茲格

羅克辛

等德國(guó)刑法理論大量譯介進(jìn)入中國(guó)。

中國(guó)刑法學(xué)第一次系統(tǒng)接觸：

三階層犯罪論。

1979年刑法與1997年刑法之間，并不是簡(jiǎn)單修訂關(guān)系，而是中國(guó)刑法哲學(xué)的一次重大轉(zhuǎn)向：

1979刑法

1997刑法

保留類推制度

廢除類推制度

社會(huì)危害性中心

罪刑法定中心

蘇聯(lián)刑法影響明顯

德日刑法影響增強(qiáng)

四要件獨(dú)占地位

四要件與三階層競(jìng)爭(zhēng)

實(shí)質(zhì)違法性優(yōu)先

法律主義強(qiáng)化

第三階段（2010—2026）四要件與三階層融合時(shí)期一、學(xué)術(shù)格局變化

形成兩大陣營(yíng)：

傳統(tǒng)四要件體系：

高銘暄

馬克昌

等學(xué)者

教義學(xué)體系：

陳興良

張明楷

黎宏

等學(xué)者

二、爭(zhēng)論焦點(diǎn)轉(zhuǎn)變

1980年代爭(zhēng)論：

四要件是否正確？

2010年代以后爭(zhēng)論：

四要件是否足以支撐現(xiàn)代教義學(xué)？

問(wèn)題已經(jīng)發(fā)生變化。

三、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的影響

隨著：

網(wǎng)絡(luò)犯罪

數(shù)據(jù)犯罪

AI風(fēng)險(xiǎn)

出現(xiàn)，

中國(guó)刑法開(kāi)始吸收：

功能主義刑法

風(fēng)險(xiǎn)刑法

因素。

因此形成新的結(jié)構(gòu)：

罪刑法定

社會(huì)危害性

四要件

三階層

風(fēng)險(xiǎn)治理

第四編結(jié)論

如果從1979—2026整體觀察，中國(guó)刑法實(shí)際上經(jīng)歷了三次范式轉(zhuǎn)換：

第一階段（1979）

社會(huì)主義刑法范式

社會(huì)危險(xiǎn)性

類推制度

四要件

第二階段（1997）

法治國(guó)刑法范式

罪刑法定

禁止類推

四要件

第三階段（2010—2026）

融合型教義學(xué)范式

罪刑法定

社會(huì)危害性

四要件

三階層

功能主義

風(fēng)險(xiǎn)刑法

因此，從整篇論文結(jié)構(gòu)看，中國(guó)刑法的發(fā)展并不是：

蘇聯(lián) → 德國(guó)

這樣簡(jiǎn)單的線性替代。

而更準(zhǔn)確地說(shuō)是：

蘇聯(lián)刑法

1979刑法（保留類推）

罪刑法定革命

1997刑法

德日教義學(xué)輸入

三階層化

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)

功能主義化

最終形成

中國(guó)特色混合型犯罪論體系

第五編 終章：三種刑法范式的統(tǒng)一可能性與中國(guó)路徑的生成第一章 問(wèn)題的再提出：四要件與三階層之爭(zhēng)的終局意義

在前述四編的展開(kāi)中，本文已經(jīng)分別從思想史、制度史與規(guī)范解釋史三個(gè)層面論證：

·四要件體系來(lái)源于蘇聯(lián)刑法學(xué)的結(jié)構(gòu)化改造；

·三階層體系來(lái)源于德國(guó)自由主義法治國(guó)家的限制權(quán)力邏輯；

·類推制度與社會(huì)危險(xiǎn)性理論構(gòu)成蘇聯(lián)刑法的核心方法論基礎(chǔ)；

·罪刑法定原則與禁止類推構(gòu)成現(xiàn)代自由主義刑法的底層規(guī)范。

然而，一個(gè)更深層的問(wèn)題始終未被徹底回答：

這兩種體系的對(duì)立，是否必然導(dǎo)致非此即彼的選擇？

換言之：

四要件與三階層之爭(zhēng)，是一種“歷史替代關(guān)系”，還是一種“結(jié)構(gòu)共存關(guān)系”？

如果僅從形式邏輯看，它們確實(shí)存在沖突。

但如果從現(xiàn)代國(guó)家刑法體系運(yùn)行的真實(shí)結(jié)構(gòu)看，則呈現(xiàn)出完全不同的圖景：

中國(guó)刑法并未在兩者之間作出單一選擇，而是在長(zhǎng)期實(shí)踐中形成了第三種結(jié)構(gòu)形態(tài)。

第二章 三種刑法范式的結(jié)構(gòu)比較一、自由主義范式：限制型犯罪論

以德國(guó)刑法體系為代表，其核心結(jié)構(gòu)為：

構(gòu)成要件→ 違法性→ 有責(zé)性

其基本目標(biāo)是：

限制國(guó)家刑罰權(quán)。

其方法是：

通過(guò)層級(jí)結(jié)構(gòu)不斷過(guò)濾國(guó)家處罰權(quán)的進(jìn)入條件。

其價(jià)值基礎(chǔ)是：

個(gè)人自由優(yōu)先于國(guó)家秩序。

二、社會(huì)防衛(wèi)范式：識(shí)別型犯罪論

以蘇聯(lián)刑法體系為代表，其核心結(jié)構(gòu)為：

客體→ 客觀方面→ 主體→ 主觀方面

其基本目標(biāo)是：

識(shí)別社會(huì)危險(xiǎn)行為。

其方法是：

通過(guò)要素組合判斷行為是否具有社會(huì)危害性。

其價(jià)值基礎(chǔ)是：

社會(huì)秩序優(yōu)先于個(gè)人自由。

三、中國(guó)混合范式：雙層結(jié)構(gòu)犯罪論

中國(guó)刑法體系的實(shí)際運(yùn)行結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)為：

第一層（規(guī)范層）：

罪刑法定原則（刑法第3條）

第二層（價(jià)值層）：

社會(huì)危害性判斷（刑法第13條）

第三層（解釋層）：

四要件結(jié)構(gòu) + 三階層方法

其特征是：

并非單一犯罪論結(jié)構(gòu)，而是多層規(guī)范體系疊加。

第三章 四要件是否會(huì)被三階層替代？一、替代論的邏輯基礎(chǔ)

替代論的基本觀點(diǎn)是：

四要件缺乏層級(jí)結(jié)構(gòu)；無(wú)法區(qū)分違法性與責(zé)任；解釋能力不足；因此應(yīng)被三階層體系取代。

這一觀點(diǎn)在中國(guó)學(xué)界具有較大影響。

其核心預(yù)設(shè)是：

犯罪論體系必須具有邏輯優(yōu)越性。

二、替代論的理論局限

然而，從制度功能角度觀察，替代論存在三個(gè)問(wèn)題：

第一，忽視司法語(yǔ)言結(jié)構(gòu)

四要件不僅是理論體系，更是司法表達(dá)體系。

它構(gòu)成中國(guó)刑事裁判文書(shū)的基礎(chǔ)語(yǔ)法。

例如：

“行為—結(jié)果—主體—故意”這一表達(dá)結(jié)構(gòu)，已經(jīng)嵌入司法系統(tǒng)。

體系替代意味著語(yǔ)言系統(tǒng)替代，這在制度上成本極高。

第二，忽視規(guī)范層級(jí)結(jié)構(gòu)已部分實(shí)現(xiàn)

事實(shí)上，中國(guó)刑法并未完全停留在四要件結(jié)構(gòu)內(nèi)部。

正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、責(zé)任能力等問(wèn)題，已經(jīng)通過(guò)司法解釋實(shí)現(xiàn)“事實(shí)上的三階層化”。

因此：

替代并非必要前提，結(jié)構(gòu)改造已經(jīng)發(fā)生。

第三，忽視法律確定性需求

三階層體系具有高度解釋彈性。

但在中國(guó)刑法實(shí)踐中，確定性仍然是核心需求。

尤其在犯罪圈擴(kuò)張領(lǐng)域（如經(jīng)濟(jì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪），過(guò)度解釋彈性可能削弱規(guī)范邊界。

第四章 中國(guó)是否正在形成“第三種范式”？一、范式轉(zhuǎn)換的判斷標(biāo)準(zhǔn)

如果一個(gè)刑法體系要構(gòu)成獨(dú)立范式，必須滿足三個(gè)條件：

第一，具有獨(dú)立的犯罪論結(jié)構(gòu)；

第二，同時(shí)具有穩(wěn)定的司法適用方式；

第三，能夠回應(yīng)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的復(fù)雜性。

二、中國(guó)刑法的結(jié)構(gòu)現(xiàn)實(shí)

中國(guó)刑法的真實(shí)運(yùn)行呈現(xiàn)如下結(jié)構(gòu)：

（一）形式結(jié)構(gòu)：罪刑法定主導(dǎo)

法律文本仍以罪刑法定為基本規(guī)范。

（二）實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)：社會(huì)危害性保留

第13條保留實(shí)質(zhì)判斷入口。

（三）方法結(jié)構(gòu)：雙重解釋工具

四要件用于基礎(chǔ)分類；

三階層用于精細(xì)解釋。

三、“雙軌制刑法論”的形成

因此可以提出一個(gè)更具解釋力的概念：

中國(guó)刑法正在形成“雙軌制犯罪論結(jié)構(gòu)”。

其特征是：

·第一軌：規(guī)范確定軌（罪刑法定）

·第二軌：實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)軌（社會(huì)危害性）

在此基礎(chǔ)上：

四要件與三階層并非競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而是功能分工關(guān)系。

第五章 社會(huì)危害性概念的再定位一、從“蘇聯(lián)遺產(chǎn)”到“風(fēng)險(xiǎn)過(guò)濾機(jī)制”

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為：

社會(huì)危害性屬于蘇聯(lián)刑法遺產(chǎn)。

但在當(dāng)代中國(guó)刑法中，其功能已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化：

它不再用于擴(kuò)張刑罰權(quán)，

而是用于過(guò)濾輕微行為入罪范圍。

例如：

·情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為犯罪；

·行政違法與刑事犯罪邊界劃分；

·輕罪化改革背景下的入罪控制。

二、社會(huì)危害性與罪刑法定的并存邏輯

表面上看：

社會(huì)危害性似乎與罪刑法定存在張力。

但在實(shí)際運(yùn)行中，兩者形成如下結(jié)構(gòu)：

·罪刑法定：提供“入口規(guī)則”

·社會(huì)危害性：提供“出口規(guī)則”

即：

前者決定“能否入罪”，

后者決定“是否出罪”。

第六章 三階層體系在中國(guó)的真實(shí)功能一、作為解釋工具而非替代體系

在中國(guó)語(yǔ)境中，三階層體系并未完全替代四要件。

而是成為：

一種解釋方法論。

其功能包括：

·明確違法性阻卻事由；

·細(xì)化責(zé)任判斷；

·提升體系邏輯一致性；

·改善疑難案件論證結(jié)構(gòu)。

二、司法吸收而非體系替代

最高司法機(jī)關(guān)在多個(gè)指導(dǎo)案例中，實(shí)際上已經(jīng)吸收三階層思維：

·正當(dāng)防衛(wèi)：違法性判斷前置；

·精神障礙：責(zé)任能力獨(dú)立判斷；

·共犯：參與性與違法性分層分析。

但這些變化并未改變四要件作為基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的地位。

第七章 未來(lái)走向：結(jié)構(gòu)融合還是范式分裂？一、兩種可能路徑

未來(lái)中國(guó)刑法學(xué)可能出現(xiàn)兩種方向：

路徑一：三階層全面替代論

逐步以三階層體系取代四要件體系。

其結(jié)果是：

中國(guó)刑法教義學(xué)完全德日化。

但這一路徑面臨現(xiàn)實(shí)阻力：

司法語(yǔ)言系統(tǒng)難以完全重構(gòu)。

路徑二：結(jié)構(gòu)融合穩(wěn)定論（更可能）

四要件作為基礎(chǔ)語(yǔ)法繼續(xù)存在；

三階層作為解釋語(yǔ)法長(zhǎng)期嵌入；

形成穩(wěn)定雙層體系。

二、第三種可能：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法模型

在全球范圍內(nèi)，刑法正在進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)階段：

·網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)

·數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)

·金融風(fēng)險(xiǎn)

·AI風(fēng)險(xiǎn)

這些問(wèn)題正在推動(dòng)一種新的刑法結(jié)構(gòu)：

不再以“行為”為中心，

而以“風(fēng)險(xiǎn)控制”為中心。

中國(guó)刑法可能在此基礎(chǔ)上形成：

“規(guī)范控制 + 風(fēng)險(xiǎn)治理”的復(fù)合模型。

第八章 總結(jié)：四要件爭(zhēng)論的真正歷史位置

回到本文開(kāi)頭的問(wèn)題：

四要件與三階層之爭(zhēng)是否只是技術(shù)問(wèn)題？

答案是否定的。

這一爭(zhēng)論的真正意義在于：

它揭示了現(xiàn)代刑法的根本結(jié)構(gòu)矛盾：

刑法究竟是“限制國(guó)家的法律”，還是“管理社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的工具”？

德國(guó)傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)前者；

蘇聯(lián)傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)后者；

中國(guó)實(shí)踐則在兩者之間形成結(jié)構(gòu)性融合。

全文終論

四要件理論并未終結(jié)。

三階層體系也未完成替代。

中國(guó)刑法學(xué)的真實(shí)狀態(tài)不是“選擇完成”，而是“結(jié)構(gòu)生成”。

在這一過(guò)程中，出現(xiàn)的不是單一范式的勝利，而是一個(gè)更復(fù)雜的結(jié)果：

兩種刑法文明在同一制度體系中的共存與互嵌。

因此，從法學(xué)史角度看：

四要件與三階層之爭(zhēng)并不是一個(gè)已經(jīng)結(jié)束的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，

而是一個(gè)仍在持續(xù)展開(kāi)的制度生成過(guò)程。

作者：

莊玉武律師，畢業(yè)于中國(guó)政法?學(xué)，是?龍江?播電視臺(tái)歷任?慶、牡丹江、齊齊哈爾記者站站長(zhǎng)，前著名調(diào)查記者，曾在?東盛唐律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)；是?龍江省海國(guó)龍油?化股份有限公司獨(dú)?董事、微博法律頻道嘉賓律師、哈爾濱市南崗區(qū)青聯(lián)法律界別主任、黑龍江省營(yíng)商環(huán)境建設(shè)監(jiān)督局法律專家顧問(wèn)。正在或者曾擔(dān)任中食農(nóng)業(yè)發(fā)展公司、外資丹富仕飼料公司、甘南縣國(guó)稅局、哈爾濱道外區(qū)征收服務(wù)中心、中國(guó)?地保險(xiǎn)公司等法律顧問(wèn)；曾為浙商資產(chǎn)公司、工大集團(tuán)、工大后勤集團(tuán)、深圳華控賽格公司、深圳時(shí)代裝飾股份公司、美國(guó)約翰迪爾公司、哈爾濱市阿城區(qū)人民政府、哈爾濱市租車(chē)協(xié)會(huì)、深圳市福田區(qū)街道辦等提供法律服務(wù)。

莊?武律師是法律評(píng)論家，致力于為私權(quán)吶喊，并辦理了大量重大熱點(diǎn)案件、刑事無(wú)罪案件、征收補(bǔ)償賠償、撤銷(xiāo)行政處罰等案件；執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)楦叨私?jīng)濟(jì)刑事犯罪辯護(hù)，征地拆遷及行政處罰案行政訴訟，重?商事訴訟等。部分案件有：齊齊哈爾王某涉嫌四起敲詐勒索全部無(wú)罪案、昆明馬某涉嫌請(qǐng)托型詐騙罪無(wú)罪案、新疆杜某涉嫌合同詐騙罪無(wú)罪案、農(nóng)墾系統(tǒng)曲某某涉嫌貸款詐騙罪無(wú)罪案；深圳寶安區(qū)某廠房征收拆遷案、江西某公路數(shù)十家居民征收拆遷案、綏芬河某公司農(nóng)民工保證金行政處罰違法被撤銷(xiāo)案、深圳某上市公司違法建筑行政處罰違法被撤銷(xiāo)案、黑龍江某地閑置土地處罰案等；深圳某上市公司4 億元股權(quán)糾紛案、貴州某擬上市公司股權(quán)協(xié)議糾紛案等。除此之外，還代理過(guò)大量刑事案件減輕處罰、緩刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暫緩執(zhí)行或減輕處罰等案件。