天津
串通投標與行受賄數罪并罰，有違“禁止重復評價原則”
串通投標罪兩種情形，第一投標人之間串通投標報價，第二招標人與投標人串通投標。在政府采購項目中，后者往往是行受賄與串通投標并存。因此，查處一個犯罪會牽出另一個犯罪，而且兩個犯罪的案發率都挺高。
行受賄犯罪與串通投標罪兩個獨立行為，侵犯兩個法益，獨立評價。最高人民法院的意見是“行受賄等行為并非實現串通投標目的的必要手段，也并非串通投標產生的必然結果，司法實踐中存在大量的未實施行受賄等行為的串通投標犯罪。因此，串通投標罪與行受賄等犯罪并不具有刑法意義上的牽連關系。”
這就涉及數罪并罰的問題。實踐中，有一些串通投標案件的被告人會被留置，原因就是在串通投標過程中又涉及行受賄犯罪。
筆者認為，數罪并罰有待商榷，以可能存在的普遍現象代替個案的特殊性是認識錯誤，且違反了“禁止重復評價原則”。
在招標人與投標人串通的情形下，投標人目的是謀得中標。招標人要么泄漏招標方案、標底、評審委員會人員信息或者其他投標人報價，要么給投標人“量身定做”相關招標條件。
但無論哪種方式，都會牽涉行受賄。問題是：是否應當數罪并罰呢？
一、定罪必須堅持主客觀相一致原則，重點審查行為模式和危害后果，而不是僅停留在定量審查的認識層面
僅有“量身定做”不是串通投標罪的充分條件，還需要損害國家、集體、公民合法利益。如何評價“量身定做”造成了損害國家、集體、公民合法利益的后果呢？
細想一下，無非幾個方面的原因：
第一，“量身定做”通常伴隨行受賄。如果通過賄賂方式實現“量身定做”就是損害和排擠其他投標人的合法利益，使其投標利益必然喪失。這種情況也會伴隨著工程建設或者相關服務打折，甚至嚴重不符合要求，要么重修、返工支出，要么造成給民眾造成潛在危險，都被認定為損害國家、集體、公民合法利益。
第二，“量身定做”制定的服務標準或者工程標準若不低于國家或者行業標準，如果再加上行賄成本，為保證投標人的合理利潤也必然會抬高或者降低招標價格，最終以較高的中標價格（原則上高于或者低于一般市場價格）謀得中標，本質上也損害了前述利益。
審查前述事實是刑法要求，認定串通投標罪必須堅持主客觀相一致的原則。比如，最高人民法院指出“欺騙手段通常是指虛構事實或者隱瞞真相，使招標人或者其他投標人陷入認識錯誤，從而影響招投標的公平性，如提供虛假材料、隱瞞關鍵信息等，對于欺騙手段的認定，必須從主客觀方面綜合判斷，欺騙行為必須對招投標結果產生實質性影響。賄賂手段是指通過金錢、財物或者其他利益輸送，換取招標人或者評標專家的偏向性支持。
首先，從主觀上確定投標人為了謀得中標而實施了相關行為，同時也要求相關手段必須對招投標結果產生實質影響，或者通過賄賂手段換取了偏向性支持。
其次，客觀上必須滿足排除了有效競爭，侵害了招投標這一市場秩序，或者損害了國家、集體、公民的合法利益。
實踐中有一種觀點應當被糾正，即滿足《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（簡稱《立案追訴標準》）的規定就應當追究刑事責任。這是不正確的認識。
一個行為是否構成犯罪有兩個層面的評價，第一是定性，第二才是定量。通俗講就是一個行為性質上滿足犯罪構成要件。然后再看定量，即是否已經嚴重到必須動用刑罰的程度。
追究刑事責任最早階段是刑事立案，之后才會有刑事起訴和刑事審判，每一階段有每一階段的要求。立案追訴標準低于定罪標準，以立案追訴標準代替定罪標準違反罪刑法定原則，也會導致罪刑失衡。
請記住一句話：立案追訴標準僅僅是司法機關啟動刑事追訴程序的依據，而非法院定罪量刑的依據。
二、以賄賂方式謀得中標，數罪并罰有違“禁止重復評價原則”
在通過賄賂手段謀得中標的情形中，司法判決以“司法實踐中存在大量的未實施行受賄等行為的串通投標犯罪”為由數罪并罰，是以普遍聯系可能性取代特殊個案牽連性，有違“禁止重復評價原則”，而且導致罪刑失衡。
《立案追訴標準》將“采取賄賂手段”直接列為串通投標罪的立案追訴情形，已經包含了對賄賂行為的否定性評價。質言之，賄賂行為既是串通投標罪的客觀行為，又是行受賄犯罪的構成要件。理論上屬于“想象競合犯”。因此，以賄賂方式謀得中標的從一重處罰更符合刑法理論和立法本意。
（完）
——劉高鋒律師
本文為作者基于實務經驗，法律規定和司法案例等所作的探討，僅代表個人觀點。基于刑事案件的特點，就個案而言仍需結合具體案件事實和證據才能得出適用于個案的具體法律意見。
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