杭州刑事律師：銷售笑氣行為涉嫌非法經(jīng)營罪案件的辯護(hù)思路

一、前言

當(dāng)前，國家對毒品的打擊力度持續(xù)加大，毒品獲取成本不斷攀升。在新興精神活性物質(zhì)的沖擊下，笑氣（一氧化二氮）因具有 “上頭” 效果且未被列入毒品范疇，逐漸成為部分年輕人追捧的對象。需要明確的是，一氧化二氮已于 2015 年被納入《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》，國家對其經(jīng)營實(shí)行許可管理。任何單位或個(gè)人未經(jīng)許可私自經(jīng)營，均可能涉嫌非法經(jīng)營罪，需承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。在該情況下，葉斌律師（浙江允道律所主任、創(chuàng)始合伙人、刑事團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人）領(lǐng)銜的允道刑事團(tuán)隊(duì)—— 作為專注杭州刑事辯護(hù)、深耕刑事領(lǐng)域 18 年的專業(yè)團(tuán)隊(duì)，對此類行為的法律規(guī)定、司法解釋及辯護(hù)思路做一期實(shí)務(wù)研究。

二、非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定

現(xiàn)行刑法對于非法經(jīng)營罪規(guī)定于《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的第二百二十五條非法經(jīng)營罪中：

第二百二十五條　【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

一言以蔽之，非法經(jīng)營罪的核心是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門許可，擅自開展需特許經(jīng)營的活動。其具有三個(gè)核心要點(diǎn)：1.經(jīng)營行為需經(jīng)國家許可，常見領(lǐng)域包括危險(xiǎn)化學(xué)品、煙草、電信業(yè)務(wù)、外匯買賣等；2.行為人未取得相應(yīng)許可證件，或超越許可范圍開展經(jīng)營；3.行為擾亂市場秩序，且達(dá)到法律規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)（如經(jīng)營數(shù)額較大、造成惡劣影響等）。

非法經(jīng)營罪的量刑分為二檔，第一檔5年以下，第二檔5年以上，均附罰金刑。葉斌律師團(tuán)隊(duì)在 18 年刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)中，曾依據(jù)此量刑框架，成功為多起因涉嫌非法經(jīng)營罪當(dāng)事人爭取到降低量刑檔次，同時(shí)爭取到取保候?qū)彙⒉黄鹪V或緩刑結(jié)果，充分契合團(tuán)隊(duì) “專業(yè)、靠譜、有經(jīng)驗(yàn)” 的服務(wù)理念。

小結(jié)：

第一檔：情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；

第二檔：情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；

三、非法經(jīng)營罪的司法解釋規(guī)定

目前直接涉及到非法經(jīng)營罪的司法解釋數(shù)量多，但本文僅局限于因?yàn)樯嫦愉N售、運(yùn)輸笑氣而涉嫌非法經(jīng)營罪的情形。具體梳理，相關(guān)的司法解釋構(gòu)成體系如下（含浙江省內(nèi)的指導(dǎo)意見、司法解釋的理解與適用）

1、最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋（1998）30號

2、最高人民法院《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋（1998）20號

3、省高院 《關(guān)于審理非法出版物刑事案件有關(guān)數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的通知》浙法（1999）45號

4、最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋（2000）12號

5、浙江省高級人民法院、浙江省檢察院、浙江省公安廳（2002）15號《關(guān)于傳銷或變相傳銷行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》省高院、省檢、公安廳、省煙草專賣局浙檢會（研）（2006）8號

6、省高院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》 浙高法（2012） 325號

7、省高院、省檢、公安廳《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體問題的意見》浙高法（2005）21號

8、最高法、最高檢《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋（2010）7號

9、兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋（2009）19號

10、高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋（2010）18號

11、最高檢、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）2022.04.06

12、最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)犯罪審判中參照適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的通知法發(fā)（2010）22號

13、浙江省高級人民法院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》浙高法[2012]325號（2012年11月9日）

14、最高院、最高檢《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 法釋 （2013）21號

15、最高院、最高檢、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》 （2014.3.26）

16、最高院、最高檢、公安部、國安部《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》公通字（2014）13號

17、最高院、最高檢《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題副解釋》（2014.9.22）

18、最高院 最高檢《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2022年1月1日施行）

19.最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的通知 （法發(fā)〔2019〕24號 ）

　　 關(guān)于量刑的司法解釋

　《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》

第七十一條（十二）從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的：

1．個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；

2．單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

3．雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又從事同種非法經(jīng)營行為的；

4．其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

四、輕罪辯護(hù)思路

葉斌律師團(tuán)隊(duì)累計(jì)辦結(jié)刑事案件超 2000 件，其中因涉嫌銷售、運(yùn)輸笑氣等行為涉嫌非法經(jīng)營罪占比顯著，團(tuán)隊(duì) 20 余人依托 “專業(yè)、靠譜、有經(jīng)驗(yàn)” 的服務(wù)理念，總結(jié)出以下輕罪辯護(hù)思路，多次成功幫助當(dāng)事人將刑期降檔，降低量刑風(fēng)險(xiǎn)。

（一）剔除混雜金額

銷售笑氣的行為通常伴隨大量資金往來，而違法所得金額不僅是認(rèn)定行為社會危害性的關(guān)鍵指標(biāo)，更是定罪量刑的重要依據(jù)，因此必須嚴(yán)格把控金額核對的準(zhǔn)確性。

實(shí)踐中，涉案人員的資金流水可能存在多重混雜情形：一是可能包含笑氣銷售之外的合法經(jīng)營收入（如同時(shí)銷售其他合規(guī)商品的款項(xiàng)）；二是可能存在與涉案無關(guān)的私人資金往來（如親屬間借款、日常消費(fèi)轉(zhuǎn)賬等）；三是可能出現(xiàn)重復(fù)記賬、誤記等賬目混亂情況。若直接以全部資金流水作為違法所得認(rèn)定依據(jù)，可能導(dǎo)致金額虛高，違背罪刑相適應(yīng)原則。

因此，在核算違法所得時(shí)，應(yīng)結(jié)合在案證據(jù)逐一甄別：通過銷售記錄、物流憑證與資金流水比對，區(qū)分合法收入與涉案款項(xiàng)；調(diào)取相關(guān)轉(zhuǎn)賬備注、聊天記錄等，排除無關(guān)私人資金；對賬目混亂部分，采用有利于被告人的原則綜合裁量，確保最終認(rèn)定的違法所得金額真實(shí)、準(zhǔn)確，符合法律規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）運(yùn)輸笑氣，從犯辯護(hù)

從主觀上看，運(yùn)輸笑氣者缺乏對笑氣銷售產(chǎn)業(yè)鏈核心環(huán)節(jié)（如貨源組織、定價(jià)、客戶開發(fā)、利潤分配等）的控制權(quán)與決策權(quán)，僅具有幫助上家完成交易的輔助故意，無主導(dǎo)犯罪的意圖；從客觀上看，其未參與銷售核心行為，僅通過提供運(yùn)輸服務(wù)獲取報(bào)酬，而非銷售利潤分成，對犯罪結(jié)果的發(fā)生僅起到間接推動作用，且運(yùn)輸行為完全依附于上家的銷售需求，無獨(dú)立犯罪價(jià)值。基于上述主客觀情形，該涉案人員的行為符合從犯的認(rèn)定邏輯，具備爭取認(rèn)定為從犯的空間。

五、結(jié)語

銷售、運(yùn)輸笑氣涉嫌非法經(jīng)營罪的案件，需結(jié)合法律規(guī)定、司法解釋與案件事實(shí)精準(zhǔn)施策。笑氣雖未列入毒品范疇，但作為危險(xiǎn)化學(xué)品的非法經(jīng)營行為，仍需承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。葉斌律師領(lǐng)銜的允道刑事團(tuán)隊(duì)，依托 18 年刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，以剔除混雜金額、從犯認(rèn)定等核心思路為切入點(diǎn)，精準(zhǔn)把控案件關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。在維護(hù)法律權(quán)威的同時(shí)，始終堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則，最大限度維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，為涉案人員提供專業(yè)、靠譜的法律支持，助力實(shí)現(xiàn)公平公正的司法裁判。

杭州刑事律師葉斌簡介葉斌律師，刑事辯護(hù)律師，浙江允道律師事務(wù)所主任，創(chuàng)始合伙人，執(zhí)業(yè)十八年以來，專注刑事辯護(hù)領(lǐng)域，帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當(dāng)事人爭取到取保候?qū)彙⒉黄鹪V、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經(jīng)營罪、開設(shè)賭場罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)。團(tuán)隊(duì)承諾專業(yè)服務(wù)、追求有效辯護(hù)，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，點(diǎn)擊這里免費(fèi)咨詢杭州刑事律師葉斌