老律師經(jīng)驗(yàn)談之四十五：“爛尾樓”維權(quán)與商品房預(yù)售條件

老律師經(jīng)驗(yàn)談，就是老律師要把自己執(zhí)業(yè)當(dāng)中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和心得公開出來(lái)，讓更多的人作為參考，從實(shí)多的角度進(jìn)一步正確的理解法律規(guī)定，選擇最佳的工作路徑，最大限度的維護(hù)自己的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，進(jìn)而維系社會(huì)的公平正義。

目前，房地產(chǎn)市場(chǎng)處于困難時(shí)期，主要的問(wèn)題是許多城市供大于求且房?jī)r(jià)居高不下，而同時(shí)存在“爛尾樓”問(wèn)題不僅僅是嚴(yán)重挫傷了人們對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的信心并且影響到社會(huì)穩(wěn)定，從而引起了經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法律人對(duì)房屋預(yù)售制度在內(nèi)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)制度的反思。

長(zhǎng)期依賴于房地產(chǎn)的稅費(fèi)為財(cái)政收入的地方政府因此面臨著極大的困難，為擺脫目前的困境，一些地方政府紛紛出臺(tái)新的政策，希望能提振房地產(chǎn)市場(chǎng)，名曰“救市”。讀了幾份這樣的規(guī)范性文件，看到了之前由于頻繁出現(xiàn)“爛尾樓”而在一些地方試點(diǎn)的現(xiàn)房銷售的制度基本被喊停止，隨之而來(lái)的我認(rèn)為是矯枉過(guò)正的采取放寬商品房預(yù)售條件成為“救市”措施之一。

房地產(chǎn)市場(chǎng)該不該救？能不能救得成？這個(gè)問(wèn)題首先是經(jīng)濟(jì)學(xué)者們思考的問(wèn)題，我在這里只想從依法行政和維系社會(huì)公平的角度討論一下如何正確理解國(guó)家法律中關(guān)于商品房預(yù)售的規(guī)定，進(jìn)而思考這些地方政府放寬商品房預(yù)售條件有沒有法律的依據(jù)以及如何解決急需解決的“爛尾樓”的問(wèn)題。

一、“爛尾樓”與依法維權(quán)

近一些年來(lái)，黨中央、國(guó)務(wù)院給各地政府的工作要求當(dāng)中之一，就是“保交樓”。2022年7月28日，中央政治局會(huì)議針對(duì)爛尾樓問(wèn)題提出“保交樓、穩(wěn)民生”后，越來(lái)越多城市開始加入“保交樓”的攻堅(jiān)戰(zhàn)之中，一年來(lái)也取得了明顯的成績(jī)，但遠(yuǎn)沒有達(dá)到可以高唱?jiǎng)P歌的水平。

（一）“爛尾樓”的定義

所謂“爛尾樓〞，是民間對(duì)于遲遲不能竣工并已停工的房屋工程的簡(jiǎn)稱，現(xiàn)有的法律條文中并沒有這個(gè)稱謂。

廣義的來(lái)說(shuō)，只要是房屋建筑超過(guò)預(yù)期而沒有竣工，都可以稱之為“爛尾樓〞。而狹義的來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在人們所說(shuō)的“爛尾樓”僅是指已辦理用地、規(guī)劃手續(xù)，項(xiàng)目開工后，因開發(fā)商無(wú)力繼續(xù)投資建設(shè)或陷入債務(wù)糾紛，停工一年以上的房地產(chǎn)項(xiàng)目。

從“爛尾樓”的定義，我們可以看到自人類開始會(huì)建造房屋開始，有按計(jì)劃竣工的喜悅，就有遲遲不能竣工，而停工甚至報(bào)廢的形成“爛尾樓〞的煩惱。雖然“爛尾樓”并非今天才有，但發(fā)展到現(xiàn)在這么大的規(guī)模以致?lián)p害公眾利益是需要多層次反思的。

出現(xiàn)這么大范圍的“爛尾樓”其直接原因是開發(fā)商轉(zhuǎn)移了通過(guò)商品房預(yù)售而獲得的主要是來(lái)源于銀行按揭的資金。其次，作為按搗貸款發(fā)放和資金結(jié)算與流動(dòng)的銀行難辭其咎，而當(dāng)?shù)卣畬?duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的管理也是存在問(wèn)題的，根子確實(shí)在商品房預(yù)售制度上。

（ 二）購(gòu)房者集體停貸事件

爛尾樓引起人們的重視是數(shù)以萬(wàn)計(jì)集體宣布暫停還貸的事件，如何看待這個(gè)停貸行為？法律界也是分歧比較大的，猶如百年前的農(nóng)民運(yùn)動(dòng)，有人說(shuō)“好的很”，也有人說(shuō)“糟的很”。

對(duì)此，我堅(jiān)持認(rèn)為這些購(gòu)房者目前為止的停貸行為是在法律許可范圍內(nèi)依法行使不安抗辯權(quán)（也有朋友提出來(lái)是后履行抗辯權(quán)更準(zhǔn)確）的合法行為。

所謂不安抗辯權(quán)，根據(jù)《民法典》第527條的規(guī)定，是指應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對(duì)方喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力時(shí)所享有的中止履行合同義務(wù)之權(quán)利。當(dāng)事人中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。

從已公開的集體停貸事件中的購(gòu)房者的訴求來(lái)看，絕大多數(shù)是希望開發(fā)商盡快復(fù)工、交房，更符合行使不安抗辯權(quán)的情形。

購(gòu)房者宣示的停貸理由中除了開發(fā)商、地方住建監(jiān)管部門等主體的責(zé)任外，還指出涉案的銀行作為貸款方存在著違法行為。多數(shù)涉案銀行存在的問(wèn)題有：放貸前對(duì)相關(guān)項(xiàng)目的可行性尤其是開發(fā)商的資信審查沒有到位；違規(guī)在房屋主體結(jié)構(gòu)未封頂前發(fā)放按揭貸款；將按揭貸款資金違規(guī)劃入非監(jiān)管賬戶；未依法積極履行資金監(jiān)管方義務(wù)，導(dǎo)致預(yù)售資金支出不明等。甚至有的銀行是先放貸，后辦手續(xù)。

有的學(xué)者把停貸事件的當(dāng)事人稱為業(yè)主是不準(zhǔn)確的。房屋未竣工，在建工程其所有權(quán)一般是屬于施工企業(yè)的，購(gòu)房者沒有取得所有權(quán)，所以不能稱為“業(yè)主”。

購(gòu)房者面對(duì)所購(gòu)房屋所在的項(xiàng)目停工多日，復(fù)工無(wú)望，交房無(wú)期，其擔(dān)心與憤怒的心情，應(yīng)該是可以理解的。依法維權(quán)的辦法并不多，而購(gòu)房者采取集體停貸的這種行為亦不違反法律的禁止性規(guī)定，從效果上看還是比較有效的合法維權(quán)行為。

二，商品房預(yù)售制度

如上所述出現(xiàn)“爛尾樓”的根子在于商品房的預(yù)售，如果沒有預(yù)售，則無(wú)爛尾之說(shuō)。所以我們需要準(zhǔn)確的了解商品房預(yù)售制度。

（一）預(yù)售制度的前世今生與未來(lái)

商品房預(yù)售條件是商品房預(yù)售制度最重要的一部分。商品房預(yù)售制度業(yè)內(nèi)亦稱“賣期房〞、“賣樓花”，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房?jī)r(jià)款的法律制度。

這一制度于上世紀(jì)90年代初從香港引進(jìn)時(shí)最初的宗旨是解決部分房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資金不足的問(wèn)題，以加快城鎮(zhèn)住房建設(shè)，是與土地財(cái)政制度一起從境外引進(jìn)的，所以我們討論商品房預(yù)售制度的時(shí)候，就無(wú)法避開其土地財(cái)政大背景。

商品房預(yù)售最早出現(xiàn)于1956年的香港。當(dāng)時(shí)的港英當(dāng)局出臺(tái)了《預(yù)售樓花同意書》制度，正式開啟了“賣樓花”的程序。在上世紀(jì)90年代初，國(guó)內(nèi)引入了商品房預(yù)售制度時(shí)沒有全盤照搬，而是經(jīng)過(guò)了各種利益關(guān)系的博弈做了相應(yīng)的改變。

例如，香港政府以法律的形式確立預(yù)售制度并進(jìn)行規(guī)范管理是依靠完善的律師執(zhí)業(yè)制度、公示制度等，是由市場(chǎng)中介組織來(lái)具體監(jiān)督“賣樓花”的活動(dòng)。而大陸長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，福利分房占了房屋供應(yīng)的主渠道，當(dāng)引進(jìn)境外的房地產(chǎn)制度并推行住房制度改革時(shí)，依法設(shè)立了商品房預(yù)售許可制度的同時(shí)，相應(yīng)的監(jiān)管仍然主要是依靠行政手段。有一段時(shí)間，商品房按揭貸款需要律師出具法律意見書，但很快這種制度就退化為銀行放貸部門與少數(shù)律師事務(wù)所瓜分因此而增加購(gòu)房人負(fù)擔(dān)的手段，最后被取消了。

而對(duì)于預(yù)售房屋產(chǎn)生的資金如何監(jiān)管？利益各方也進(jìn)行了很認(rèn)真的博弈，不能說(shuō)相關(guān)的行政機(jī)關(guān)不努力，但實(shí)踐證明這就是一個(gè)管不了管不好的事。

一些房地產(chǎn)企業(yè)與監(jiān)管的行政機(jī)關(guān)和金融機(jī)構(gòu)相勾結(jié)，避開了預(yù)售資金的監(jiān)管導(dǎo)致挪用預(yù)售款的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，造成房屋預(yù)售之后發(fā)生“爛尾”，極大地動(dòng)搖了人們對(duì)中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的信心，推動(dòng)了商品房?jī)r(jià)格波動(dòng)。房屋預(yù)售之后房?jī)r(jià)迅速下跌，購(gòu)房者的眼里那滿滿的是淚。

近幾年來(lái)發(fā)生的上述問(wèn)題，促進(jìn)了預(yù)售制度的逐步消滅，這是歷史的必然。

今年1月，全國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)工作會(huì)議提出“有條件的可以進(jìn)行現(xiàn)房銷售”。今年2月，河南省以鄭州、開封為試點(diǎn)，積極探索預(yù)售制度改革和現(xiàn)房銷售。此后，湖南省、山西省等地也開始探索現(xiàn)房銷售試點(diǎn)。9月，雄安新區(qū)直接宣布取消商品住房預(yù)售，實(shí)行現(xiàn)房銷售。

我認(rèn)為中國(guó)的商品房從現(xiàn)房銷售到引進(jìn)預(yù)售制度，再到預(yù)售制度的消滅實(shí)行現(xiàn)房銷售是一個(gè)歷史進(jìn)程，而這個(gè)進(jìn)程不以人們的意思為轉(zhuǎn)移，也是不可逆轉(zhuǎn)的。

（二）現(xiàn)行商品房預(yù)售制度

商品房預(yù)售制度在法律上主要表現(xiàn)為1994年實(shí)施的《城市房地產(chǎn)管理法》和原建設(shè)部頒發(fā)的《城市商品房預(yù)售管理辦法》以及地方性法規(guī)和規(guī)章，其核心是允許商品房未竣工驗(yàn)收前實(shí)行預(yù)售，核心的核心是預(yù)售許可的前提條件也就是什么情況下商品房未建好就能夠預(yù)售？

我們先看法律規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十五條規(guī)定，“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）　已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

（二）　持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（三）　按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；

（四）　向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。

商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。

商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)?！?/p>

原建設(shè)部根據(jù)上述法律發(fā)布《城市商品房預(yù)售管理辦法》，對(duì)商品房預(yù)售條件做出了明確規(guī)定，并于2001年及2004年進(jìn)行了兩次修訂，但修訂中對(duì)商品房預(yù)售條件這一條沒有修改。

該辦法第五條規(guī)定，“商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期?！?/p>

在這期間，一些省市也出臺(tái)了自己的商品房預(yù)售管理辦法，但大同小異都在法律規(guī)定的條件的范圍內(nèi)。

三，目前關(guān)于預(yù)售條件的爭(zhēng)論

應(yīng)該說(shuō)立法機(jī)關(guān)在確定房屋預(yù)售制度時(shí)對(duì)商品房預(yù)售條件的規(guī)定是明晰的。但是作為成文法就免不了這種立法存在的客觀的弊端，就是對(duì)法律概念的理解在具有話語(yǔ)權(quán)的人那里是永遠(yuǎn)可以玩文字游戲的。

看了幾份地方上出臺(tái)的促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的“救市〞文件當(dāng)中關(guān)于商品房預(yù)售條件的詮釋就是在玩文字游戲，這些具有法律風(fēng)險(xiǎn)的做法，有必要加以澄清和糾正。

（一）土地使用權(quán)出讓金

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條的規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合的條件，第一是“已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；”這里關(guān)鍵詞是“全部”，這個(gè)全部是指開發(fā)商通過(guò)招拍掛取的整個(gè)地塊的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)付的全部出讓金。

有的城市玩文字游戲，把這個(gè)出讓金按比例來(lái)劃分也就是如果開發(fā)商支付了一半土地出讓金，就允許開發(fā)商先行開發(fā)一半土地，這是明顯違法的并具有極大風(fēng)險(xiǎn)的行政行為。如果一個(gè)開發(fā)商連支付全部土地出讓金的實(shí)力都沒有，怎么來(lái)保證他將商品房預(yù)售之后有足夠的資金支持而不爛尾？

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證

改革開放以來(lái)，我們國(guó)家的建設(shè)工程規(guī)劃管理制度因?yàn)榕c計(jì)劃體制存在契合，而得到了優(yōu)先的重視，立法上基本完善，成為了政府管理城鄉(xiāng)建設(shè)的主要抓手。

歷史的規(guī)律就擺在這里，只要權(quán)力缺少自愿，濫用權(quán)力就是必然的。對(duì)于商品房的建設(shè)工程規(guī)劃許可證出現(xiàn)的問(wèn)題，主要是在操作層面上，理論上說(shuō)成片開發(fā)的小區(qū)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一發(fā)放建設(shè)工程規(guī)劃許可證，以保證土地使用權(quán)許可和建設(shè)用地許可證的許可條件的統(tǒng)一與實(shí)現(xiàn)。

而在實(shí)踐中，把成片的小區(qū)加以分割甚至是單棟建筑發(fā)放建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況也經(jīng)常出現(xiàn)，這是規(guī)劃設(shè)計(jì)條件不能堅(jiān)持，小區(qū)的建筑容積率指標(biāo)往往被突破，配套設(shè)施縮水的主要原因，也是一些小區(qū)在預(yù)售之后遲遲不能竣工的重要原因。

在最近的一些城市關(guān)于商品房預(yù)售許可的條件中，把發(fā)放建設(shè)工程規(guī)劃許可證放低了條件，使得前述問(wèn)題更為嚴(yán)重。

（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期是商品房預(yù)售許可的重要條件之一。

在這個(gè)問(wèn)題上出現(xiàn)的問(wèn)題就在于誰(shuí)來(lái)確定、如何確定開發(fā)商投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到了工程建設(shè)總投資的25%？有的城市把開發(fā)商交付的土地出讓金也包含在“投入開發(fā)建設(shè)資金”之內(nèi)，完全架空了該條商品房預(yù)售條件。

一段時(shí)間，有關(guān)部門為了形象的設(shè)置這個(gè)25%的條件，有規(guī)定為地下基礎(chǔ)完成建筑施工達(dá)到了±0以上；有的地方規(guī)定是房屋結(jié)構(gòu)的土建部分主體工程完成。由于立法上沒有統(tǒng)一，一些城市在這方面大大退步。

毋庸置疑，現(xiàn)在的住建部門的管理權(quán)限縮水，地方上縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，發(fā)放商品房預(yù)售許可證的權(quán)力很難獨(dú)立依法行使。在許可條件放寬的情況下， 商品房預(yù)售許可的這一防止“爛尾樓”的關(guān)卡破防是必然的。作為行政法學(xué)者和不動(dòng)產(chǎn)維權(quán)專業(yè)律師，對(duì)此感到擔(dān)憂有。

四、下一步怎么辦？

“爛尾樓”問(wèn)題證明了大部分房地產(chǎn)企業(yè)長(zhǎng)期依賴高負(fù)債、高杠桿、高周轉(zhuǎn)的發(fā)展模式的破產(chǎn)。政府一方面努力幫助房地產(chǎn)企業(yè)在疫情沖擊和市場(chǎng)下行壓力加大的情況下，銷售回款不暢、新增融資受阻，資金鏈出現(xiàn)問(wèn)題等困難；另一個(gè)方面又必須重視許多部分已預(yù)售的商品住宅項(xiàng)目因資金周轉(zhuǎn)困難而停工或逾期交付，損害購(gòu)房人合法權(quán)益，影響社會(huì)穩(wěn)定的問(wèn)題。如何消陳 “爛尾樓”的負(fù)面影響，防止新的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生？

我的建議是：工作要抓主要矛盾。凡事有因則有果，要找準(zhǔn)責(zé)任方，如治病一樣的對(duì)癥下藥，方能有效。

第一，端正立場(chǎng)，以維護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益為“救市”出發(fā)點(diǎn)。

我們說(shuō)“人民就是江山〞，“政府是為人民服務(wù)的”，“司法為民”， 不應(yīng)該是空話。一般情況下購(gòu)房者對(duì)于“爛尾樓”的發(fā)生不負(fù)有責(zé)任。實(shí)事求是的講，購(gòu)房者無(wú)論是為了購(gòu)房自住還是用于投資與資本保值，在購(gòu)房和按揭貸款合同中都處于一種被動(dòng)的弱勢(shì)地位。

法律對(duì)于保護(hù)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益在立法中就已經(jīng)明確，各級(jí)政府和有關(guān)司法機(jī)關(guān)在工作中認(rèn)真的保護(hù)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益具有十分重要的意義，無(wú)論是出臺(tái)房地產(chǎn)政策還是相關(guān)的案件審判，都要切實(shí)的讓公民們?cè)诿恳粋€(gè)案件中感受到公平正義，這是構(gòu)建和諧社會(huì)，維系社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)。

第二，堅(jiān)決采取措施，防止新的“爛尾樓”的出現(xiàn)。

對(duì)于爛尾樓的問(wèn)題，國(guó)家有關(guān)部門早有發(fā)現(xiàn)，也想努力控制。因此在2022年1月29日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、人民銀行和銀保監(jiān)會(huì)三部委聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范商品房預(yù)售資金監(jiān)管的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）。

該 《意見》指出，商品房預(yù)售資金監(jiān)管是商品房預(yù)售制度的重要組成部分。近期，部分城市商品房預(yù)售資金監(jiān)管不到位，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)挪用預(yù)售資金，嚴(yán)重侵害了購(gòu)房人合法權(quán)益。而三部委制定《意見》的初衷是：為了保障房地產(chǎn)項(xiàng)目竣工交付，維護(hù)購(gòu)房人合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)平穩(wěn)健康發(fā)展。

該 《意見》下達(dá)之后，多數(shù)地方認(rèn)真執(zhí)行了就沒有發(fā)生新的“爛尾樓〞。也有的地方?jīng)]有認(rèn)真執(zhí)行，導(dǎo)致發(fā)生新的“爛尾樓”現(xiàn)象。對(duì)此要堅(jiān)決問(wèn)責(zé)，不僅涉案的政府、銀行要承擔(dān)新發(fā)生的爛尾樓的全部責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)追究濫用職權(quán)者的法律責(zé)任。

十分遺憾的是，這個(gè)意見出來(lái)10個(gè)月后有關(guān)部門又出臺(tái)了12條意見，放寬了資金監(jiān)管，雖說(shuō)變化雖然不太大，但有些放寬的措施產(chǎn)生的負(fù)面作用，需要重視。

第三，根據(jù)“爛尾樓〞的情況，繼續(xù)分門別類的采取相應(yīng)的對(duì)策。

在已經(jīng)暴露的“爛尾樓”當(dāng)中，情況并不完全一致，需要因地因樓制宜采取針對(duì)性有效措施才能解決。對(duì)此，我的建議是：

1，復(fù)工。

涉案的樓盤竣工需要的工程量如果不是太多，最優(yōu)的方案是予以復(fù)工并保證竣工交付的質(zhì)量。施工企業(yè)還在的，地方政府應(yīng)當(dāng)責(zé)令其立即復(fù)工；原施工企業(yè)已經(jīng)撤離的，當(dāng)?shù)卣梢赃x擇有實(shí)力的施工企業(yè)接盤盡快復(fù)工。

復(fù)工的主要難題是所需資金從何而來(lái)？我認(rèn)為可以依法多管齊下，包括依法動(dòng)用刑事手段追回抽逃的資金，責(zé)成怠于履行監(jiān)管義務(wù)的銀行墊付等方法。

產(chǎn)生爛尾樓的原因中，地方政府負(fù)有瀆職責(zé)任的要主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，例如復(fù)工的所需資金中，地方政府可以在已收土地出讓金的范圍內(nèi)墊付相應(yīng)的資金。

2，解除合同。

如涉案的樓盤已施工的工程量不大的情況下，可以選擇解除合同的方案。按照最高法的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條：“因商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人請(qǐng)求解除商品房擔(dān)保貸款合同的，應(yīng)予支持。”之規(guī)定，把貸款合同看成買房合同的附屬合同，因?yàn)闋€尾，致使買房的“合同目的”沒有辦法實(shí)現(xiàn)，申請(qǐng)解除買房的主合同和附屬的貸款合同，從而解除購(gòu)房者的還貸義務(wù)。

選擇解除合同方案的最大困難是購(gòu)房者和銀行的已有損失如何挽回即購(gòu)房者的首付款和已還貸款的損失怎么辦？有關(guān)銀行的合法權(quán)益如何保護(hù)？解決的辦法是：

甲，購(gòu)房者的購(gòu)房和按揭合同解除后，涉案樓盤所在地的地方政府，可以依法收回土地使用權(quán)和沒收在建工程，重新依法出讓，所得款項(xiàng)用于彌補(bǔ)購(gòu)房者和相關(guān)銀行的經(jīng)濟(jì)損失。

乙，涉案銀行可以作為民事主體采取但不限于依法要求執(zhí)法機(jī)關(guān)或者訴請(qǐng)司法機(jī)關(guān)追回開發(fā)商挪用走的資金。

第四，繼續(xù)夯實(shí)政府和法律人的責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)困難之際不能免除有關(guān)地方政府防止和解決“爛尾樓〞的義務(wù)，不僅僅是因?yàn)榈胤近h委政府有保穩(wěn)定，守土有責(zé)的義務(wù)，還因?yàn)榘l(fā)生“爛尾樓”的地方，其行政機(jī)關(guān)都是有過(guò)錯(cuò)的。所以地方政府在出臺(tái)新的救市措施的時(shí)候，不能突破法律的底線，隨意的放寬房地產(chǎn)預(yù)售許可條件，而法律人對(duì)此應(yīng)該有所為有所不為。

回頭看 “ 爛尾樓”發(fā)展到今天的規(guī)模，可謂是冰凍三尺，非一日之寒，與行政機(jī)關(guān)在發(fā)展理念上存在的誤區(qū)有很大關(guān)系?？偨Y(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的時(shí)候，有兩個(gè)問(wèn)題不能不說(shuō)。

一是把房地產(chǎn)業(yè)作為支柱產(chǎn)業(yè)的口號(hào)是20年前提出來(lái)的，雖然后來(lái)中央政府做了更正，但從上到下對(duì)這個(gè)問(wèn)題并沒有認(rèn)真的總結(jié)教訓(xùn)，相關(guān)的政策執(zhí)行上也沒有糾偏，其中的原因是多方面的。

房地產(chǎn)業(yè)作為支柱產(chǎn)業(yè)帶來(lái)的第一個(gè)效果就是土地財(cái)政的出現(xiàn)，許多地方政府從那以后熱衷于拆房賣地，已成尾大不掉之勢(shì)。即使是近年來(lái)國(guó)家提出城市更新的策略后，一些地方大拆大建仍然沒有停止，飲鴆止渴的做法在一些官員當(dāng)中依然盛行。

二是改善營(yíng)商環(huán)境最關(guān)鍵的是法治環(huán)境，首先就要表現(xiàn)在法律面前人人平等。而我們現(xiàn)在看到出現(xiàn)“爛尾樓”的這些開發(fā)商尤其是恒大的許家印過(guò)去都是地方政府的座上賓，“吃小灶〞，享受特殊優(yōu)惠待遇。一些官員早就成為了無(wú)良開發(fā)商抽逃資金的保護(hù)傘或幫兇。這中間有極少數(shù)公務(wù)員有著個(gè)人的利益在里面，而大多數(shù)責(zé)任人可能是法治意識(shí)問(wèn)題。

從我了解的情況，每一個(gè)“爛尾樓”的發(fā)生都是有跡象可查的，也正是由于上述原因沒有得到及時(shí)的調(diào)查處理?！靶《床谎a(bǔ)，大洞吃苦”，如今該是這些地方政府亡羊補(bǔ)牢，盡快堵住缺口的時(shí)候了。

在解決“爛尾樓”的問(wèn)題上，政府不能缺位，法律人不能不作為。如果政府缺位。這個(gè)問(wèn)題就沒辦法解決；而法律人不作為，問(wèn)題就不能得到公平的解決。我們需要警惕“爛尾樓”有的地方還沒有解決完，解決完了的地方又卷土重來(lái)。

我上面的文字可能有的人感覺不舒服，但良藥苦口，忠言逆耳，因?yàn)槲覀儾荒芤矡o(wú)法輕視 “爛尾樓”帶來(lái)的危害。

為房地產(chǎn)業(yè)提供法律服務(wù)，曾經(jīng)是中國(guó)律師重要的服務(wù)領(lǐng)域，有些大牌律師在這一領(lǐng)域名利雙收，但是有的事干的并不漂亮。曾經(jīng)有些律師以擔(dān)任大開發(fā)商的“高參”為榮，但他們?cè)谶@些開發(fā)企業(yè)的財(cái)富爆發(fā)性增長(zhǎng)到倒閉爆雷過(guò)程當(dāng)中做了些什么？是不是堅(jiān)持了自己的初心，只有他們心里清楚。

當(dāng)律師的還是要“半為子孫半為公”，養(yǎng)家糊口是必須的，為社會(huì)公平正義盡微薄之力也是必須的。

王才亮

學(xué)者型律師，北京市才良律師事務(wù)所名譽(yù)主任，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院、人民大學(xué)律師學(xué)院兼職教授，中國(guó)建設(shè)管理與房地產(chǎn)法研究中心執(zhí)行主任，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)憲法與行政法專業(yè)委員會(huì)顧問(wèn)。出版專著三十余本，發(fā)表論文百余篇。2010年獲《時(shí)代周報(bào)》時(shí)代人物，《中國(guó)律師》雜志年度新聞人物。2011年獲《中國(guó)新聞周刊》“影響中國(guó)年度人物”；《南方人物周刊》“50名中國(guó)年度魅力人物”。

才行法道 良舉公正