老律師經驗談之九：警惕“似是而非”

　　老律師經驗談，就是老律師要把自己辦理案件當中的經驗教訓公開出來，讓更多的人能作為參考，進一步了解法律規定，選擇最佳的維權路經，最大限度的維護自己的合法權益，進而維系社會的公平正義。

　　近一段時間國務院大督查活動披露出來了一些存在爭議的行政處罰案件，引起了社會的關注。有意思的是少數與之有關的行政機關沒有虛心接受批評，向公眾道歉而是組織人來寫一些洗地的文章。這些洗地的文章看上去很有道理，有的甚至還引用相應的法律與法理振振有詞的證明他們那種普通人皆認識到荒謬的行政處罰行為是合法合理的。

　　看了那些文章以及文章下的評論，我想起了中國的一個成語：“似是而非”。“似是而非”這個成語，最早出自于戰國·莊周《莊子·山木》。[戰國·莊周《莊子·山木》：“周將處夫材與不材之間；材與不材之間，似之而非也。”后世據此典故引申出成語“似是而非”。

　　當然，人的一生從網絡上甚至很多書本上都會看到聽到很多這種“似是而非”的問題，在社會活動也會經常遇到這種“似是而非”以糊弄人的情況，所以需要明辨是非，有的時候可以讓子彈先飛一會兒再表態。

　　“似是而非”一般指兩種情況，一是好像是對的，實際上不對；二是好像是，又好像不是。前者“似是而非”，是故意的居多，后者主要是水平問題。這個成語所指向的事物絕大多數是形容相似而不同但又容易被混淆的事物。

　　例如，去年有個學生找我，他大學畢業后一直在部委工作，在擔任了7年的正處之后才擬提拔為副局級領導職務。在任職前的公示和財產申報過程中被發現了一個問題，其妻子被人盜用身份證2015年在異地成立的一個公司中成了公司股東。他夫妻倆從不知此事，等到有關部門函詢才知道這個怪事。

　　于是他妻子找異地的市場監督管理局，要求查處并且糾正。沒有想到該市場監督管理局給的答復是：“這個登記超過了五年，所以既不能查處也沒法撤銷登記”。起訴到法院，被告的答辯狀來了，承辦法官找原告勸其撤訴，否則法院也要駁回起訴。學生問我：“老師您是行政法專家，對此有什么高招？”

　　學生給我看了該市場監管局的答辯狀，上面分別援引了《行政處罰法》和《行政訴訟法》的規定。

　　其中《行政處罰法》第三十六條：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規定的除外。

　　前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。〞

　　《行政訴訟法》第四十六條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。法律另有規定的除外。因不動產提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。〞

　　對此我對學生說，這就是一個立法不精準造成的“似是而非”問題，被告方的對法律的認識是錯誤的，法院可以依法予以糾正的。對這個情況不用太激動，可以寫個書面意見給法官，必要時還可以找一下他法院的庭長院長，講清楚法律依據和認識，相信法官們應該能夠明白，問題可能一審就解決。

　　我告訴學生的這個意見是：

　　第一，那個人違法的盜用別人的身份證件去辦理工商登記的做法是違法的。雖然初始登記至今已過五年。但是企業登記每年都要年檢，至今該公司都沒有注銷，其違法行為一直處于延續狀態，對你妻子的侵犯姓名權的違法侵害后果也一直處于延續狀態。這就屬于行政處罰法第36條第2款規定的“違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算〞。因此，沒有過查處時限，被告負有查處并糾正的責任。

　　第二，雖然，這個案子看上去屬于行政訴訟法對于行政機關的行政行為規定的起訴期限，“其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理〞，貌似是而實非。核心的問題是，原告現在起訴要求依法判令被告查處并糾正該盜名登記的行為。所以起訴期限應該是從被告告知你不予查處不予糾正之日起計算，而不能從初始登記行為之日起計算。該案實際應該使用的期限規定應該是按照相關司法解釋規定的，被告在答復時未告知起訴期限的，起訴期限從知道或者應當知道行政行為內容之日起最長不超過一年。

　　后來，這位學生告訴我，我的意見為當地法官們所釆納，雖然被告對那個公司老板沒有做行政處罰，但是在通過調查核實后迅速的對股東登記予以了糾正，掃清了他提拔的障礙，已經正式的走上了新崗位。

　　這個案子的原告是幸運的。因為據我知道在當前的社會當中僅圍繞著注冊登記這一塊，類似的糾紛肯定還不少，有的公民法人在這個問題上吃了虧還可能求助無門。至于爭議更大的其他行政糾紛中原告的地位與合法權益的保護更是令人堪憂。有些法院的判決和一些吸人眼球的所謂“普法”的文章也是同樣“似是而非”。

　　今天本來在廣州開庭，準備開完庭后從廣州飛上海。由于昨天北京飛廣州的航班下午全都取消了，開庭只能推遲了。今天直接從北京飛上海，于是我就借候機廳候機這個時間把我的體會寫了出來，供朋友們參考。

　　最后給朋友們一句話，很多人讀過伏契克的《絞刑架下的報告》，其結尾處的話正好作為本文的結尾：“人們，我是愛你們的，可是你們要警惕啊!”