新時代證券犯罪案件審判理念與思路調整

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近日，《人民司法》刊登了由上海一中院黨組成員、副院長黃伯青，長寧法院刑事審判庭法官張亞男撰寫的《新時代證券犯罪案件審判理念與思路調整》一文。現(xiàn)將全文內容刊發(fā)如下，以供參考。

資本市場穩(wěn)定健康發(fā)展，事關經(jīng)濟金融安全、國家政治安全。人民法院作為推動資本市場高質量發(fā)展的重要力量，肩負著依法懲治金融犯罪、防范化解金融風險、保護金融創(chuàng)新、激發(fā)市場活力的職責使命。面對當前證券犯罪審判實踐中存在的“治罪”與“治理”難題，應當從彰顯政治性、確保人民性、提升專業(yè)性的角度出發(fā)，以系統(tǒng)思維為指導，統(tǒng)籌處理好“金融刑事政策與刑事法律”“金融創(chuàng)新風險與金融安全保障”“刑事治罪與促推社會治理”之間的關系以及利益沖突情形下各方權益的平衡，在堅決貫徹“零容忍”政策、堅持罪刑法定框架內的實質解釋觀、堅持全鏈條分層分類打擊犯罪、注重“民行刑”有效銜接以及嚴懲犯罪與保護市場主體相結合的工作思路下開展證券犯罪治罪與治理工作。

資本市場在金融運行中具有牽一發(fā)動全身的作用，其健康、持續(xù)發(fā)展意義重大。黨的二十屆三中全會指出，“防風險、強監(jiān)管，促進資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展”。人民法院作為推動資本市場高質量發(fā)展的重要力量，肩負著依法懲治金融犯罪、防范化解金融風險、保護金融創(chuàng)新、激發(fā)市場活力的職責使命，理應強化政策運用與制度供給，尤其要重視司法政策與金融政策的取向一致性評估，確保政策指向與工作目標保持一致。2025年7月發(fā)布的《中共中央關于加強新時代審判工作的意見》提出：“加強金融審判工作。依法嚴懲操縱市場、內幕交易、非法集資、貸款詐騙、洗錢等金融領域違法犯罪，加強金融領域非法中介亂象協(xié)同治理，促進金融市場健康發(fā)展。”在此背景下，有必要系統(tǒng)優(yōu)化契合證券犯罪案件特點的審判理念與思路。

為依法懲治證券違法犯罪活動，保護投資者合法權益，維護國家資本市場秩序和安全，近年來，立法機關、司法機關相繼完成了涉及資本市場的一系列重大立法、司法活動，顯著提高了證券違法犯罪成本，資本市場從嚴監(jiān)管的氛圍正逐步形成，但證券犯罪審判工作仍面臨諸多新情況、新挑戰(zhàn)。

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金融創(chuàng)新與風險并存，罪與非罪界限模糊

我國金融創(chuàng)新縱向推進的步伐不斷加快，新興金融業(yè)務、金融產品和金融風險相伴而生。金融創(chuàng)新背景下，市場行為的多變性與法律規(guī)范的穩(wěn)定性、可預期性之間存在不協(xié)調，為新型不法證券交易行為或違背金融規(guī)律的“偽創(chuàng)新”行為的滋生提供了土壤。一些市場主體利用其熟悉金融業(yè)務及監(jiān)管規(guī)范的專業(yè)優(yōu)勢，套用金融創(chuàng)新概念，設立復雜的金融工具，顛覆傳統(tǒng)金融業(yè)務內容，以達到套利并規(guī)避監(jiān)管的目的。此類行為涉及的法律關系復雜，刑民交叉問題突出，罪與非罪界限模糊。與此相反的是，監(jiān)管者出于維護金融市場穩(wěn)定的初衷，針對新興領域創(chuàng)新發(fā)展的金融業(yè)務模式采取較為嚴苛的監(jiān)管，甚至還會出現(xiàn)刑法手段提前介入、過度干預的情形。以上兩種失衡狀態(tài)均不利于實現(xiàn)防范金融風險和保護金融創(chuàng)新的有機統(tǒng)一。

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犯罪手法隱蔽多變，事實認定復雜困難

從犯罪手段看，利用新型交易工具實施證券犯罪的情形愈發(fā)普遍，隱蔽性、蠱惑性增強。如利用“云分倉”配資技術、量化交易等實施市場操縱行為，信息傳遞、交易操作轉瞬即可完成，加大了調查取證難度。從犯罪模式看，利用虛擬貨幣、數(shù)字資產等熱點概念實施證券違法活動，以及利用FOF基金、場外期權等復雜金融交易模式實施證券犯罪的新情況值得關注，案件查辦難度加大。從犯罪場域看，證券違法活動呈現(xiàn)出突破時空限制、境內境外限制的發(fā)展趨勢，如利用滬港通、滬倫通等實施跨境內幕交易和市場操縱行為偶有發(fā)生；利用網(wǎng)絡直播等自媒體實施非法薦股等的情形愈發(fā)普遍，涉眾性更強，傳播面更廣。從規(guī)避監(jiān)管的手段看，犯罪分子因具有較強的反偵查意識，逃避監(jiān)管的手段更具針對性，甚至能夠根據(jù)監(jiān)管情況動態(tài)調整，導致犯罪發(fā)現(xiàn)難、取證難、認定難。

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鏈條化組織化特征明顯，罪責認定尚不協(xié)調

當前，證券犯罪組織化、鏈條化特征愈發(fā)明顯，犯罪團伙內部管理嚴密，不同主體之間分工精細，儼然形成機制化的分工合作流程。同時，在各類證券犯罪背后，資金掮客、技術黑客、股市黑嘴、造假中介等黑灰產問題日益凸顯，犯罪利益鏈條不斷拉長，共同犯罪、關聯(lián)犯罪及上下游犯罪比例不斷上升，為司法機關高質效辦理案件帶來挑戰(zhàn)。一方面，成熟的犯罪組織、精細化的犯罪模式使得犯罪過程的各個環(huán)節(jié)更加分散獨立，犯罪目的的多樣性、犯罪行為的疊加性、因果關系的聚合性更為明顯，對處于不同環(huán)節(jié)、不同分工的人員定罪處罰時，容易出現(xiàn)適法不統(tǒng)一、不協(xié)調的問題；另一方面，由于犯罪主體結構復雜、作案地域分散、作案形式隱蔽，為辦案機關抓捕犯罪人員、收集固定證據(jù)以及開展追贓工作帶來較大困難。

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違法犯罪成本逐步提高，量刑適用標準仍待統(tǒng)一

我國資本市場起步較晚，出于“護市、托市、救市”等的考慮，一段時間內我國對證券不法行為采取相對緩和的刑事政策，證券違法犯罪成本較低，導致財務造假、內幕交易、操縱市場等違法行為屢禁不止，社會各界反應強烈。為推進資本市場健康持續(xù)發(fā)展，中共中央辦公廳、國務院辦公廳2021年7月印發(fā)《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》（以下簡稱《兩辦意見》），向資本市場釋放出“零容忍”的強烈信號。司法實踐也積極作出回應：一是刑事打擊力度加大。據(jù)統(tǒng)計，最高人民檢察院、中國證監(jiān)會聯(lián)合召開的新聞發(fā)布會通報，2022年至2024年，全國檢察機關共起訴財務造假犯罪案件以及內幕交易、操縱證券市場、利用未公開信息交易等案件366件1011人。相較2017年至2022年8月全國法院審結的操縱證券市場、內幕交易、利用未公開信息交易一審刑事案件229件355人，案件與涉案人員數(shù)量增幅以及打擊范圍的變化均彰顯出從嚴趨勢。二是量刑輕緩化現(xiàn)象逐步扭轉，主要體現(xiàn)在提高緩刑適用門檻，加大罰金刑制裁力度等方面。但是，證券犯罪量刑實踐仍面臨“從嚴打擊證券犯罪的刑事政策與寬嚴相濟刑事政策適用尚不協(xié)調，存在片面從嚴或者從寬的不當傾向”等問題。

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追贓挽損機制有待完善，社會治理仍需協(xié)同發(fā)力

中小投資者作為我國現(xiàn)階段資本市場的主要參與主體，在激發(fā)市場活力、推動市場發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用，但因處于信息弱勢地位，抗風險能力和自我保護能力較弱，合法權益容易受到侵害。司法實踐中，操縱市場、虛假陳述等違法犯罪行為在破壞證券管理秩序的同時，也損害著中小投資者的合法權益。由于辦案機關習慣于將定罪量刑作為主要任務，忽視或怠于通過刑事訴訟活動挽回中小投資者損失，導致被犯罪行為破壞的社會關系得不到及時修復。例如，操縱市場等證券犯罪案件中，被告人違法所得往往來自于中小投資者損失，但刑事裁判多將被告人違法所得予以追繳、沒收，鮮少責令退賠、發(fā)還被害人，導致中小投資者通過刑事罰沒款彌補損失喪失法律依據(jù)。此外，面對證券犯罪案件日益多發(fā)的現(xiàn)狀，辦案機關多滿足于打擊犯罪行為，在參與證券犯罪綜合治理方面還有所欠缺。

新時代證券犯罪審判思路的正確樹立，離不開追本溯源、探尋證券犯罪審判的本質屬性。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視金融工作，強調要深刻把握金融工作的政治性、人民性，走中國特色金融發(fā)展之路。懲治證券犯罪等在內的金融刑事審判工作，同樣應當彰顯政治性、確保人民性。另外，證券犯罪專業(yè)性強，還需要裁判者不斷提升專業(yè)性。

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服務黨和國家工作大局，彰顯金融刑事審判工作政治性

金融工作絕非純粹的經(jīng)濟或技術性分析活動，而是與國家根本制度以及基本經(jīng)濟制度、國家發(fā)展戰(zhàn)略與宏觀政策、國家安全及社會穩(wěn)定密切相關的“國之大者”，事關中國式現(xiàn)代化建設全局，具有鮮明的政治意義，必須堅持黨的領導。“服務實體經(jīng)濟、防控金融風險、深化金融改革”，是我國當前金融工作的“三項任務”。其中，防范化解金融風險，特別是防止發(fā)生系統(tǒng)性金融風險，是金融工作的根本性任務，也是金融工作的永恒主題。

人民法院作為政治性極強的業(yè)務機關，也是業(yè)務性極強的政治機關，肩負依法懲治金融犯罪、防范化解重大金融風險的職責使命，必須堅持黨的領導，把金融刑事審判工作與服務保障黨和國家工作大局相結合，扎實做好金融刑事審判以及參與社會治理等工作。就證券犯罪案件辦理而言，人民法院應當積極響應國家關于加快建設安全、規(guī)范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場的決策部署，充分發(fā)揮刑事審判職能作用，切實做好財務造假、虛假陳述、內幕交易、操縱市場等證券犯罪案件以及非法配資、中介機構參與造假等關聯(lián)犯罪案件的審判、財產處置等工作，把全面落實對資本市場違法犯罪行為“零容忍”的工作要求，落到個案辦理中，確保金融安全和社會大局穩(wěn)定。

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堅持以人民為中心，確保金融刑事審判工作的人民性

所有社會經(jīng)濟活動都建立在人民勞動創(chuàng)造的基礎上，生產勞動是價值創(chuàng)造的源泉，商業(yè)和金融活動的基礎也都是人類勞動。在社會化生產中，借貸資本、生息資本以及國民儲蓄都是生產勞動過程創(chuàng)造的新增價值，這是金融的本源。我國的資本市場以散戶居多，資本市場的流動資金有很大一部分來源于這部分投資者。2023年10月召開的中央金融工作會議強調，“堅持以人民為中心的價值取向”。金融的勞動本源和以人民為中心的價值取向，決定了中國特色社會主義金融人民性的內在要求。

因此，金融刑事審判工作勢必以人民利益為根本出發(fā)點和落腳點。保護投資者特別是中小投資者的合法權益，是資本市場監(jiān)管工作人民性的直接體現(xiàn)。具體到證券犯罪案件辦理中，要堅持以人民為中心的價值取向，尤為注重保護投資者特別是中小投資者的合法權益，在從嚴打擊欺詐發(fā)行、財務造假、操縱市場等嚴重損害投資者利益行為的同時，要緊緊圍繞中小投資者關心的追贓挽損問題，堅持“應追盡追”，不斷健全完善追贓挽損機制，盡最大可能幫助中小投資者挽回經(jīng)濟損失，切實守好人民群眾“錢袋子”安全。

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注重發(fā)揮規(guī)則引領作用，提升金融刑事審判工作的專業(yè)性

金融專業(yè)性強，復雜程度高，知識密集程度高，尤其是在人工智能、金融科技飛速發(fā)展的當下，還兼具學科交叉融合的特點，涉及的交易關系、交易方式更為復雜。

從司法實踐來看，證券犯罪案件的行為手段亦呈現(xiàn)出手法不斷翻新，專業(yè)性、隱蔽性愈發(fā)增強的趨勢，罪與非罪、此罪與彼罪的界限難以把握，對司法機關準確懲治犯罪提出較大挑戰(zhàn)。人民法院在審理此類案件特別是新類型案件過程中，既要注重發(fā)揮司法裁判評價、指引、教育作用，也要密切關注證券犯罪理論研究動向，用足用好現(xiàn)有法律規(guī)范和司法解釋，尤其在犯罪構成認定方面，堅持穿透式審查思路，敢于、善于將一些新型嚴重不法行為依法納入刑事打擊范圍，明確裁判規(guī)則，統(tǒng)一裁判尺度，強化刑事追責的震懾、警示作用，推動健全投資融資相協(xié)調的資本市場功能。

證券犯罪案件的審理牽涉金融安全秩序、投資者權益保障、金融創(chuàng)新活力等多重法益的保護，需要裁判者系統(tǒng)把握，既避免“監(jiān)管窒息”又防止“風險累積”，確保安全秩序與市場活力之間的動態(tài)平衡。對此，刑事審判需系統(tǒng)處理好“四對關系”：

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金融刑事政策與金融刑事法律

相較于刑事法律的安定性而言，刑事政策比較宏觀、靈活，能夠根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要相對迅速地作出反應，其在推動完善刑事立法、指導司法實踐的同時，又必須受到法治原則的制約，不能違反罪刑法定原則。處理好金融刑事政策與金融刑事法律之間的關系，關鍵在于既要響應金融刑事政策的指導，又要維護金融刑事法律的權威。

“響應金融刑事政策的指導”，要求立法者、裁判者對當前和今后一個時期內金融工作的中心任務、金融犯罪的發(fā)展態(tài)勢以及金融刑事政策的演變脈絡保持敏感性，并通過完善立法、調整司法決策等確保金融刑事政策指向與司法審判工作指向一致性。在總體國家安全觀視域下，黨的二十大、中央金融工作會議均強調要牢牢守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線，嚴厲打擊金融犯罪；《兩辦意見》更是為今后一段時期內從嚴從快打擊證券違法犯罪提供行動綱領。為此，我國證券法、刑法相繼作出修訂，聯(lián)動提高欺詐發(fā)行、信息披露造假、操縱市場等違法犯罪行為的打擊范圍及懲治力度；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會2024年5月印發(fā)的《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》強調，“堅持零容忍，堅持嚴的主基調”。以上種種，無不體現(xiàn)出當前從嚴懲治證券犯罪的價值取向。

“維護金融刑事法律的權威”，則要求裁判者遵循法秩序統(tǒng)一性原理，恪守罪刑法定的法益保護機能。法秩序統(tǒng)一性原理的核心內涵是價值判斷和概念解釋的統(tǒng)一性、法律效力的協(xié)調性、法律適用的整體性，強調法律體系內部的協(xié)調一致和邏輯連貫。證券犯罪屬于典型的行政犯。對于資本市場領域出現(xiàn)的證券不法行為是否入罪，裁判者理應及時關注前置性規(guī)范的態(tài)度，確保在法益侵害的判斷、罪量程度的把握上與前置法規(guī)定協(xié)調一致，從而準確劃定犯罪圈。

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金融創(chuàng)新風險與金融安全保障

在資本逐利性的驅動下，金融創(chuàng)新具有兩面性，如果不對創(chuàng)新過程中所伴隨的風險進行必要管控，任由其自由發(fā)展，很可能會對金融安全產生不可估量的破壞。P2P金融亂象就是最典型的例證。

刑事手段作為保障金融安全的最后一道屏障，有必要在識別金融風險性質的基礎上，尋求金融創(chuàng)新與金融安全的平衡。第一，對于金融創(chuàng)新活動中所伴隨的固有風險，要保持審慎、寬容的態(tài)度，為金融創(chuàng)新留有必要的試錯空間，體現(xiàn)刑法謙抑性理念。第二，對于金融創(chuàng)新領域中的失范行為，刑法介入的范圍和程度應當“適可而止”，確保為前端行政監(jiān)管留有必要空間，警惕因刑法過度介入影響金融發(fā)展的活力。對那些形式上符合金融犯罪特征的行為，如果其在實質上沒有產生嚴重的社會危害，而是具有一定金融創(chuàng)新價值，僅因金融理念或金融政策尚未為其正名，或者金融監(jiān)管部門對其性質的認定尚左右搖擺，則刑法應保持必要的謙抑性，不應武斷地進行制裁，以免破壞金融創(chuàng)新的空間和環(huán)境。其三，對于“偽金融創(chuàng)新”以及突破金融市場發(fā)展規(guī)律，嚴重侵犯市場交易秩序的“負面創(chuàng)新”行為，在前端監(jiān)管手段已經(jīng)失靈的情況下，要敢于“亮劍”，積極發(fā)揮刑法保障法的機能。

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刑事治罪與促推社會治理

法者，治之端也。資本市場的健康發(fā)展離不開刑事司法的保駕護航，而高質量的刑事司法不局限于辦好個案、案結了事。行政犯的確立使得刑法介入行政法領域，證券犯罪屬于典型的行政犯，行政法的法益保護往往與行政管理相關，其侵犯的法益必定涉及秩序，具有濃厚的社會管理色彩。以刑法修正案（十一）修訂的罪名為例，“欺詐發(fā)行證券罪”“出具證明文件重大失實罪”屬于融資市場中的虛假陳述犯罪，該類犯罪背后反映的是上市公司等市場主體以及中介機構配合造假的監(jiān)管治理問題。

在防風險、強監(jiān)管、促發(fā)展的背景下，如果刑事審判僅僅局限于辦理個案、懲治罪犯，而對案件背后反映的犯罪趨勢、誘發(fā)犯罪的深層次原因以及金融體制機制的短板視而不見，很難期待刑事裁判本身能夠發(fā)揮良好的社會治理及預防功能。因此，裁判者要在正確認識刑事審判功能的基礎上，培養(yǎng)跳出“辦理”看“治理”的能力，自覺將“治罪與治理并重”的理念貫穿于履職全過程，治罪重在守護安全，治理意在促推發(fā)展，將二者放在同等重要的位置，才能實現(xiàn)“辦理一案，警示一片，治理一域”的良好效果。

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利益沖突時的價值取舍

“利益沖突”及其相關規(guī)則是英美衡平法中重要的法律原理，其核心是受托人利益與委托人利益之間的沖突。資本市場參與主體眾多，不同的身份或角色意味著服務的對象、承擔的義務或者追求的價值目標有所不同，必然會導致潛在的利益沖突。以證券公司為例，其兼具經(jīng)營者與服務機構兩種身份，在追求自身利益的同時，還要對投資者盡到相應的法律義務，難免產生利益沖突的問題。司法的過程是對各種價值或利益進行取舍、分析和整合，并進行最優(yōu)選擇的過程。當不同市場主體之間發(fā)生利益沖突，且牽涉到罪與非罪、此罪與彼罪的認定、權益保障順位的確定時，就需要裁判者對沖突的利益進行相應權衡與取舍。

在對證券犯罪案件可能涉及的多方利益進行價值取舍時，注重評估司法裁決可能引發(fā)的系統(tǒng)后果，要在具有多種可能性的選擇方案中尋求對資本市場健康持續(xù)發(fā)展起到良好導向效果的“最優(yōu)解”。刑事裁判中的利益衡量還要受到罪刑法定原則的限制，這是確保利益衡量的結論具有合法性與合理性的基礎。近年來，最高人民法院一直強調，在辦理金融犯罪案件過程中，要注重民營企業(yè)合法權益與職工利益的保護，防止出現(xiàn)“辦理一起案件，垮掉一個企業(yè)，失業(yè)一批職工”的困境，就是強調關注司法系統(tǒng)后果的典型表現(xiàn)。此外，還要樹立傾斜保護中小投資者權益的理念。資本市場的特征決定了證券犯罪均基于經(jīng)濟利益而實施，而非法利益的獲取必然以犧牲投資者的權益為代價。中小投資者因信息不對稱、認識能力局限等因素，其合法權益極易受到侵害。只有給予中小投資者傾斜保護，才能實現(xiàn)實質平等，這也是彰顯“人民性”的必然要求。

結合當前證券犯罪審判實踐中存在的問題，人民法院應當在深刻把握證券犯罪審判工作“政治性”“人民性”“專業(yè)性”的基礎上，以統(tǒng)籌處理好前述“四對關系”為導向，系統(tǒng)歸納此類案件的審判思路。

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貫徹“零容忍”要求，依法從嚴打擊證券犯罪

在刑事懲治領域方面，除常態(tài)化打擊操縱市場、內幕交易等相對多發(fā)的證券犯罪行為外，還要充分關注全面實行股票發(fā)行注冊制以來證券犯罪出現(xiàn)的新特點、新情況，依法從嚴打擊財務造假、信息披露造假以及“看門人”配合造假等行為，用足用好“財產刑”“資格罰”，全力保障股票發(fā)行注冊制的順利實施。

在刑罰懲治力度方面，主要把握3點：

一是依法嚴格控制緩刑適用。對于單位犯罪、共同犯罪的決策者、組織者、主要獲利者，即使認罪認罰、積極退贓的，也不宜判處緩刑。對于地位作用較小，且不具備專業(yè)金融證券知識，完全系按照他人指使實施了幫助行為，并自愿認罪認罰、積極退贓的，可考慮適用緩刑；或因從犯所作供述對偵破疑難復雜案件起到關鍵作用，在符合適用緩刑的條件下，可適用緩刑，以起到震懾犯罪與分化瓦解的雙重作用。如此處理，主要是因為當前證券犯罪的專業(yè)性、隱蔽性愈發(fā)增強，內外勾結、攻守同盟現(xiàn)象突出，犯罪行為的查處難度不斷加大。尤其在主犯“零口供”的情況下，若從犯所作供述對偵破案件起到關鍵作用，可考慮依法適用緩刑。

二是注重發(fā)揮財產刑的懲治作用。證券犯罪中，被告人的主觀動機往往系為了攫取巨額財產利益。因此，在追繳被告人違法所得的同時，還要加大罰金等財產刑的處罰和執(zhí)行力度，避免出現(xiàn)財產刑判罰與違法所得嚴重失衡的情形。如對于大股東利用操縱手段違規(guī)減持套現(xiàn)的案件，認定其違法所得時，應當根據(jù)案件情況選擇恰當?shù)挠嬎惴椒ǎ荒軆H客觀表述其減持的份額，對違法所得不予計算，導致判處罰金沒有參照依據(jù)。

三是激活證券從業(yè)禁止制度的適用。對于金融從業(yè)人員等身份犯，可根據(jù)其犯罪情節(jié)及社會危險性，決定禁止其在一定時間內從事與證券交易相關的職業(yè)，切實提高違法犯罪成本。

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堅持罪刑法定原則限制下的實質解釋觀，準確把握罪與非罪界限

針對證券不法行為，應當在遵循罪刑法定原則基礎上，從3個方面把握行為性質的認定以及刑事干預邊界：

第一，在罪刑法定原則限制下，堅持實質解釋論立場，根據(jù)法益侵害程度對不法行為作實質評判。首先，從前置法中尋找行為的違法性依據(jù)，對于前置法容許或者認可的行為不宜認定構成犯罪。其次，對于前置法不容許或者不認可的行為，應當進一步判斷前置法與刑法規(guī)范目的是否一致。一致的情況下，綜合考量罪量程度決定是否構成犯罪；不一致的，刑事違法性的判斷則具有相對獨立性。最后，當出現(xiàn)前置法沒有明確規(guī)定的新型不法行為時，總體上發(fā)動刑罰權應予慎重，但不能以前置法沒有明確規(guī)定為由，就直接否定行為危害性的存在。在不超出罪刑法定原則的框架內，遵循目的解釋對行為性質進行實質化、規(guī)范化評價，即重點評判該類行為是否侵犯了證券市場管理秩序以及投資者權益，當社會危害性達到與傳統(tǒng)犯罪行為相當?shù)某潭龋倚袨槟Ｊ轿闯鑫牧x解釋涵射范圍時，可對其進行刑事處罰，但量刑時可適度從寬。需要注意的是，對單純違反監(jiān)管秩序但尚未損害投資者利益的行為，入罪應謹慎。

第二，對證券犯罪構成要件的解釋應當遵循法秩序統(tǒng)一性原理，適用合理的法律解釋方法。證券犯罪刑法條文中涉及大量規(guī)范構成要件要素，如內幕交易罪中的“內幕信息”“內幕信息知情人”，違規(guī)披露、不披露重要信息罪中的“重要信息”等，對于該些內容的解釋，應當遵循法秩序統(tǒng)一性原理，整體上應與證券法、公司法等金融法律規(guī)定中的定義保持一致，不能偏離金融法律規(guī)定確定的邊界，必要時可以限縮刑法適用范圍，而不能超出文義范圍擴張刑法適用范圍，否則就會造成刑法適用的恣意和法律的內在沖突。

第三，借鑒“穿透式監(jiān)管理論”，對復雜證券交易行為性質進行判斷。穿透式監(jiān)管就是要遵循實質重于形式、內容大于表象的原則，透過金融業(yè)務行為的表面形態(tài)看清其本質內涵，揭開層層嵌套的虛假民商事法律關系，刺破傀儡式交易主體身份，從金融業(yè)務的本源入手，將資金來源、中間交易環(huán)節(jié)以及資金最終投向鏈接起來，綜合分析研判業(yè)務的真實性質，根據(jù)業(yè)務的真實功能及相應的法律明確監(jiān)管規(guī)則。

當前，在行政監(jiān)管部門對各類交易行為實施穿透監(jiān)管，嚴厲打擊市場違法違規(guī)行為的背景下，刑事辦案機關在處理復雜的新型證券不法行為時，亦可借鑒穿透式監(jiān)管理論進行實質判斷。近年來，資本市場出現(xiàn)了以所謂私募“FOF基金”形式提供場外配資的現(xiàn)象。依法設立的FOF基金是一種承擔市場風險的金融工具，根據(jù)有關規(guī)定，不得向投資者承諾保本付息，嚴禁使用基金財產從事借貸。全國首例以所謂的“FOF基金”形式提供場外配資非法經(jīng)營案中，被告人李某等人借助私募“FOF基金”模式，向客戶收取保證金，從資方處獲取配資后以發(fā)行私募基金的形式，下投至客戶實際控制的其他私募基金，而后由客戶進行證券交易。李某等人從中獲取固定息差，且不承擔投資風險，本質上屬于以“FOF基金”為名行場外配資之實。

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分層分類打擊證券犯罪及關聯(lián)犯罪，確保罪責刑相適應

針對證券犯罪呈現(xiàn)出的鏈條化、組織化特征，司法辦案機關應當遵循全鏈條、全方位打擊原則，在查辦、打擊操縱市場、內幕交易、欺詐發(fā)行等犯罪行為的同時，也要同步依法打擊非法配資、洗錢、配合造假以及證券發(fā)行審核等關鍵領域的腐敗行為，形成全鏈條打擊、全方位懲治證券犯罪的管控格局。

對處于證券犯罪及關聯(lián)犯罪不同環(huán)節(jié)、不同層級的行為人定罪處罰時，應當在遵循罪責刑相適應原則的基礎上，按照“分類、分層處理”的思路判斷行為性質、區(qū)分主從犯：首先，從人員、行為、資金入手，查明犯罪鏈條的全貌和鏈條內部的運作方式，查清人員流、行為流和資金流之間的關鍵連接點以及前后端行為與核心犯罪行為本身的關聯(lián)性，從而為準確認定各個環(huán)節(jié)行為性質、實現(xiàn)精準打擊犯罪打下扎實基礎。其次，圍繞不同環(huán)節(jié)行為人的主觀故意情況展開重點審查。如果黑灰產團伙與實施證券犯罪人員之間存在事前通謀、事中勾連，或雙方存在長期穩(wěn)定合作關系，對犯罪手法明知的，依法以證券犯罪共犯論處。以場外配資行為的認定為例，可根據(jù)配資人員出借賬戶及資金的數(shù)量情況、是否參與逐日盯盤、配資人員與操縱人員的聯(lián)絡情況等綜合判斷配資人員對交易異常性及操縱人員交易手法是否具有主觀明知，進而認定是否構成操縱證券市場共犯。再次，根據(jù)不同被告人的層級，綜合考量其地位、作用，犯罪金額、獲利情況、認罪認罰與退贓情況等情節(jié)，準確匹配刑事責任，確保罪責刑相協(xié)調。對于分案處理的刑事案件，要有全局意識，強化溝通協(xié)調，統(tǒng)籌確定被告人的量刑。

此外，司法辦案機關還要積極回應投資者訴求，堅持“應追盡追”，通過“一案雙查”洗錢等犯罪線索、刑事罰沒款優(yōu)先用于賠償投資者損失、分層級按比例確定不同被告人的退賠責任等手段，加大追贓挽損力度，盡可能幫助投資者挽回經(jīng)濟損失。

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注重統(tǒng)籌協(xié)調，強化刑事司法與行政執(zhí)法、民事追責的有效銜接

資本市場治理是一項系統(tǒng)性工程。人民法院作為重要參與者，應當強化執(zhí)法司法協(xié)作，系統(tǒng)推進資本市場健康發(fā)展。

一是注重刑事司法與行政執(zhí)法的協(xié)調。關于案件移送程序。雖然證券犯罪行為同時也是行政違法行為，但在程序機制上，對犯罪行為的刑事處罰不以行政認定及處罰為前置條件。關于證據(jù)轉化與事實認定。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，行政監(jiān)管部門收集的客觀性證據(jù)經(jīng)過轉化可以作為刑事案件證據(jù)，言詞證據(jù)則不能自動轉化為刑事案件證據(jù)，須由公安機關重新收集。關于行政監(jiān)管部門出具的認定意見，盡管其在證據(jù)屬性上有別于鑒定意見，但是可作為認定案件事實的參考。

需要注意的是，行政與刑事程序項下所適用的證據(jù)標準并不一致，刑事案件事實認定標準更為嚴格，故不能對行政處罰決定書中認定的內容照單全收，只有在規(guī)范目的一致以及達到刑事案件認定證據(jù)標準時，才能作為認定案件事實的依據(jù)。關于行政處罰與刑事處罰的銜接。行政機關已處以行政罰款且被告人已繳納的，應當折抵相應罰金，對此應在刑事判決書中注明。司法機關對行為人不起訴或者免予刑事處罰的，應當移送行政機關進行行政處罰。

二是注重刑事司法與民事追責的協(xié)調。投資者往往會針對虛假陳述、內幕交易、操縱市場等犯罪行為所受損失提起民事訴訟。考慮到犯罪分子違法所得往往來源于投資者損失，所侵犯的客體與證券民事訴訟標的構成重合，在刑事罰沒所得優(yōu)先用于救濟被害人損失的基礎上，結合當前證券行政罰沒款已具備用于民事賠償?shù)膶嵺`，對被告人退繳的違法所得及罰金等可移交審理民商事案件的法院，優(yōu)先用于賠償投資者損失。如鮮某背信損害上市公司利益、操縱證券市場案，系全國首例將刑事罰沒所得優(yōu)先用于落實民事賠償責任的證券犯罪案件。該案生效后，受理刑事案件的法院即將鮮某退繳的相關違法所得轉入受理“投資者訴鮮某操縱證券市場責任糾紛案”的金融法院，優(yōu)先用于賠償投資者損失，有力保障了中小投資者的合法權益。

三是注重刑事司法與社會治理的協(xié)調。人民法院應當積極發(fā)揮主觀能動性，力求在社會治理方面發(fā)揮規(guī)范引導和價值引領作用。一方面，在處理后端刑事案件時，有意識地發(fā)現(xiàn)、梳理涉案企業(yè)存在的機制及管理漏洞，通過發(fā)布司法建議等方式與監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會等找到行之有效的管控措施，助力相關市場主體自覺做好內控機制建設；與前端部門建立重大問題溝通機制，協(xié)同推動證券犯罪從業(yè)禁止制度落實到位；另一方面，通過末端處理推進前端治理，從源頭減少和預防犯罪。如通過發(fā)布典型案例等方式明確裁判規(guī)則，規(guī)范、引導證券行業(yè)從業(yè)人員在法治框架內開展正常的市場活動等。

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落實寬嚴相濟刑事政策，注重嚴懲犯罪與保護市場主體相結合

司法機關在打擊證券犯罪的同時，還應貫徹寬嚴相濟的刑事政策，防止片面從嚴或者一律從寬的不當傾向，切實做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴并用，罰當其罪。

司法實踐中，對于因不熟悉法律規(guī)定、理解政策存在偏差的民營企業(yè)家、上市公司高管、相關領域的高精尖人才等一時誤入歧途的，必要時可從輕判處自由刑，從重判處財產刑，避免出現(xiàn)因一起案件搞垮一家企業(yè)的困境。對于積極配合調查、如實供述犯罪事實，主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的，依法可以從寬處罰。其中，對于情節(jié)輕微且社會影響較小、可不判處實刑的被告人，依法適用緩刑，并加大罰金刑處罰力度。對于多人共同實施的證券犯罪案件，堅持區(qū)別對待原則，確保罰當其罪；對于實施財務造假、欺詐發(fā)行、操縱市場等嚴重損害投資者利益的行為，加大懲處力度，嚴格把握緩刑的適用條件。通過落實寬嚴相濟政策，實現(xiàn)嚴懲犯罪與保護市場主體的平衡，確保案件審理法律效果、政治效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

值班編輯：卜玉