北京
“打破剛兌原本是監管機構的職責，該目標通過監管機構的監管措施和行政處罰即能實現，并不需要人民法院將兌付的承諾一律按無效處理。
法院，以避免裁量權濫用的理由放棄了裁量權，是違背私法基本原理的。”
A ship in harbor is safe, but that's not what ships are built for.
62．【明基實債的約定效力】
管理人、代銷機構與投資者在私募基金合同中或以“抽屜協議”等其他方式約定保證本息固定回報、保證本金不受損失條款，或者約定由私募基金管理人到期固定本息回購、收益差額補足等內容，人民法院應當認定該約定無效。
私募基金募集過程中，管理人、代銷機構的關聯方或其指定的其他單位或個人，對投資人提供收益差額補足、到期回購以及流動性支持等承諾的，人民法院應當認定該約定無效。
人民法院認定該約定無效的，投資者請求按照民法典第一百五十七條規定判令承擔相應責任的，人民法院應予支持。
在投資期限屆滿后未能按約向投資者分配投資收益時，管理人與投資人簽署了保證支付投資本金及收益的合同，或向投資人出具了保證支付投資本金及收益的承諾，如無其他違反法律強制性規定的情形，人民法院應認定該約定有效。
簡評：
1. 我在小書《中國信托法》中，對信托、資管及基金合同中剛兌的效力做了系統的梳理，這里稍微摘抄和本文主題相關的幾段話（第274頁）：
在監管規章層面，禁止信托中的兌付早已有之，《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》等都有明確規定，這些規定主要是對事前兌付承諾的禁止。
2018 年《資管新規》也對事前兌付和事后兌付的情形進行了全面規定。
而最高人民法院的《九民紀要》則相對穩妥，只列舉了“受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款”，主要針對的是事前的兌付承諾，但是否包括事后的兌付，并不明確。
事后的兌付行為本身不具可譴責性——在民事后果上，民事責任尚可主動履行，事后進行兌付有何不可?
這次的征求意見稿，明確了一點，事前兌付的承諾無效；事后“兌付”的承諾原則有效。個人認為，是一個很大的進步。
2.
剛兌和打破剛兌這個命題，都是被實務界和監管創造出來的，原本是一個假命題。
轉化為一個民商法的敘述是，投資者和管理人之間的約定，是否會因為違背公序良俗（主要是公共秩序，即公序）而無效。
答案當然是依情形而定。
任何法律行為都不可能是完全自由的，法律行為內在有合法性的要求，若達到違背公序良俗的程度，當然應當無效。
關鍵問題是：管理人，不管是信托公司還是資管計劃、基金的管理人，作出兌付的承諾，甚至是事前的承諾，是否一律構成公序良俗的違反？
3.
個人以為，還是得回到私法的基本原理。
公序良俗原則是民法的基本原則，是否違反該原則，需要人民法院在個案中具體判斷、慎加裁量。
法院不能直接一刀切規定“凡是事前兌付的約定都是違反公序良俗的“。
這樣固然確立了清晰的規則（立法），給當事人確立穩定的預期，避免了法官裁量主觀性強的批評，看起來是皆大歡喜。
如此，法院真的就成為輸出正義的機器。
但是，法律并非如此運行的。
打破剛兌原本是監管機構的職責，該目標通過監管機構的監管措施和行政處罰即能實現，并不需要人民法院將兌付的承諾一律按無效處理。
法院以避免裁量權濫用的理由放棄了裁量權，是違背私法基本原理的。
4.
當然，我注意到，第62條是關于私募投資基金糾紛的規定。私募基金領域內的確是要更強調其投資屬性，投資者不應期待投資變成貸款，更應當強調風險自擔。
但是，即便如此，似乎也不應把完全自愿的約定一律以違背公序良俗為由宣告無效。
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