杭州刑事律師：打飛機、口交、肛交是否屬于刑法意義上的賣淫行為

一、前言

雖然我國司法機關一直對賣淫類犯罪行為秉持嚴厲查處、重點打擊的態度，但是賣淫類犯罪案件并沒有隨之減少，究其原因是司法機關在查處賣淫類犯罪案件過程中，往往發現賣淫團伙除了提供性交服務之外，還有“打飛機”、“口交”、“肛交”這類新形式的“賣淫”行為。傳統觀念中，“賣淫”僅僅指的是“與他人發生性關系”，本文結合法律規定、司法解釋以及判例，就“打飛機”、“口交”、“肛交”行為是否屬于刑法意義上的賣淫進行探討，如有不妥之處，敬請指正。葉斌律師團隊依托18年刑事辦案經驗，為大家分析上述行為是否屬于刑法意義上的賣淫行為。

二、法律對“賣淫”行為的定義

目前我國法律及司法解釋關于賣淫類犯罪行為的規定主要側重于定性和刑罰，但是何謂“賣淫”，并沒有具體明確。當前

三、司法解釋

1.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2017〕10 號）

四、規范性文件

1.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發〔2016〕32 號）

2.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》(法發〔2021〕22號）

3.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》(法發〔2023〕14號）

4.《最高人民法院院最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見(二) (試行)》(法發〔2024〕132號）

五、辯護思路與判例

1.涉案信息是否屬于“公民個人信息”

司法實踐中，并非所有與公民個人有關的信息均屬于刑法意義上的“公民個人信息”。根據《中華人民共和國個人信息保護法》第四條的規定，個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。又根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，公民個人信息”,是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯系方式、住址、賬號密碼、財產狀況、行蹤軌跡等。由上述規定可以看出，只有具有可識別性、能夠指向特定身份的信息才是刑法意義上的“公民個人信息”。

辯護思路：涉案信息已經脫敏、匿名化處理，或者信息內容殘缺、模糊，無法單獨或結合其他信息識別到特定自然人，不應認定為公民個人信息。

判例一：江蘇省蘇州市中級人民法院（2021）蘇05刑終143號刑事裁定書

基本案情：被告人馬某某將41萬余條手機裸號（即不包含其他信息的單純11位數字的手機號碼）出售給雷某某，違法所得14636元；將20萬余條手機裸號出賣給另一位犯罪嫌疑人，違法所得20500元。

法院認為：根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，公民個人信息的內涵在于與特定自然人相關聯，就本案涉及的手機裸號而言，能否認定為公民個人信息需結合信息本身的可識別程度作出判斷。首先，手機裸號不能夠單獨識別特定自然人。雖然我國手機號碼已全面實行實名制，每一個手機號碼必然對應相關自然人，但非經法定程序進行查詢，普通公眾無法通過常規、合理的途徑直接識別出特定自然人。其次，手機裸號至少需結合姓名或與姓名對應的其他重要的個人信息才能具體識別特定自然人身份。再次，從被告人的主觀目的看，本案中的手機號碼均是經篩選具有網貸需求的特定群體的信息，被告人主觀上并不追求每個手機號碼所關聯的特定自然人，其目的僅在于使其交易對象能夠與他人建立聯系，并以出售手機號碼牟利。最后，從危害后果看，本案信息的用途在于網貸推銷，此類推銷行為勢必對個人生活造成打擾，但僅憑手機裸號無法形成針對特定自然人詳細而準確的整體信息，此時此類信息對個人生活安寧的侵擾程度、對人身、財產安全造成的風險較低，尚未達到需以刑罰處罰的程度。綜上，本案中的手機裸號不屬于公民個人信息，在認定信息數量時應當予以剔除。

2.涉案信息是否屬于一般個人信息

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，公民個人信息性質大致可以概括為三種類型：敏感信息、財產信息和一般信息。這三種類型的信息對應的入罪數量和升格檔數量也天差地別，以入罪標準為例，這三種類型信息的入罪數量分別是敏感信息50條，財產信息500條，一般信息5000條。因此，信息的性質對定罪和量刑均產生了重要影響。

辯護思路：涉案信息不屬于敏感信息或者財產信息，屬于一般公民個人信息

判例一：人民法院案例庫，盧某某侵犯公民個人信息案，入庫編號：2024-18-1-207-005

基本案情：2017年6月至2018年2月期間，被告人盧某某作為沈陽市某小區的管理辦公室副科長，利用職務便利多次將掌握的“購房人交納住房維修基金”等相關信息出賣給他人（包含房屋地址、小區名稱、門牌號、購房人姓名、電話、房屋面積），獲利15000余元，出賣的信息數量共計64792條。經查，這些信息后續被繼續倒賣和用于裝修公司的推廣經營活動。

法院認為：首先，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，公民個人信息中的財產信息，應當是“已經影響公民財產安全”的信息。而本案所涉信息雖包含房產的坐落和面積內容，但房屋的不動產屬性是不能夠被搶奪，也不能夠被竊取，該信息內容尚不能影響到房產安全，未達到可能影響財產安全的公民個人信息程度，也即，未上升到財產信息的程度。其次，從實際后果來看，本案所涉信息未對特定人財產造成實際的危害后果。本案所涉信息是從管理房屋維修基金事務的工作機構處獲得，雖然信息的數量巨大，但每條信息的具體內容不多，可被他人利用的信息內容主要是業主的聯系方式，而實際后果也證明該信息只是被裝修公司用于聯系客戶推廣業務所用，尚沒有對特定人員產生人身、財產安全的現實危害。綜上，本案所涉信息應為一般的公民個人信息，而非財產信息。

3.涉案信息是否用于合法經營

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定，為合法經營活動非法購買、收受公民個人信息，需滿足以下條件才認定為“情節嚴重”： 利用非法獲取的信息獲利五萬元以上； 曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或二年內受過行政處罰，又非法獲取信息； 其他情節嚴重的情形。從不同侵犯公民個人信息情形有不同入罪標準的法律規定可以看出，司法機關也希望在打擊侵犯公民個人信息犯罪過程中真正做到罪責刑相適應。但在司法實踐中，針對何謂“合法經營活動”，存在兩種不同的意見。其中一種觀點認為，只要行為人購買公民個人信息用于開展合法業務，就可以認定為“合法經營活動”。另一種觀點則認為，如果行為人購買公民個人信息后開展的業務超范圍經營了，則不能認定為“合法經營活動”。筆者認為，只要行為人購買公民個人信息用于開展合法業務，不論業務有無超范圍經營，均應當認定為“合法經營活動”，因為超范圍經營本質上屬于合法經營活動中的一般違法行為，不屬于“違法經營”。

辯護思路：涉案信息用于合法經營

判例一：浙江省溫州市鹿城區人民法院 (2017)浙0302刑初1487號刑事判決書

基本案情：2015年底，擔任溫州才子家教信息咨詢有限公司人事管理的被告人丁某為了推廣培訓業務及爭搶生源，以人民幣15000元的價格多次向賀某（已判刑）購買包含學生姓名、所屬學校和班級及家長聯系電話等內容的學生個人信息共計409801條，而后將其中部分信息發送給公司下屬的分校校長及招生負責人用于招生。

法院認為：經查，溫州市鹿城區市場監督管理局向溫州才子家教信息咨詢有限公司頒發的營業執照所確定的經營范圍包括“開展英語、作文、繪畫、語言、音樂、舞蹈、體育培訓”等，由此可見，溫州才子家教信息咨詢有限公司系一家合法的培訓機構。據此，本院認為，公訴機關未就溫州才子家教信息咨詢有限公司在經營過程中是否存在超范圍經營行為提供相應的證據，亦未對超范圍經營行為進行指控，而超范圍經營的行為屬于經營過程中的一般違法行為，不能就此否定經營業務的合法性，鑒于溫州才子家教信息咨詢有限公司所經營的業務在本質上不具有刑事違法性，可認定被告人丁某非法購買學生信息的目的是為了合法經營活動。

五、結語

需要提醒的是，筆者僅僅從侵犯公民個人信息罪本身提供了三種辯護思路。在代理侵犯公民個人信息案件過程中，還需注意當事人數量或者違法所得數額、電子數據等常規量刑情節，并對此重點進行審查，以求為當事人爭取最大合法權益。

杭州刑事律師葉斌簡介葉斌律師，刑事辯護律師，浙江允道律師事務所主任，創始合伙人，執業十八年以來，專注刑事辯護領域，帶領團隊辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當事人爭取到取保候審、不起訴、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經營罪、開設賭場罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經驗。團隊承諾專業服務、追求有效辯護，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，點擊這里免費咨詢杭州刑事律師葉斌